合同的形成需要合法的要件和雙方真實的意思表示，具備法律效力。撰寫合同時可以參考相關法律法規(guī)和合同范本，確保合同的合法性和有效性。希望這些合同范文能對您的合同起草提供幫助和指導。
勞動合同的法律效力是怎樣的勞動合同法篇一
甲方：
乙方：
根據(jù)《^v^勞動法》及有關法律法規(guī)，經甲乙雙方平等自愿協(xié)商一致，同意簽訂本合同，共同遵守本合同所列條款。
1、本合同為叁年期限勞動合同。
2、本合同生效期自20xx年8月1日起至20xx年8月日止，共計個月。
1、根據(jù)甲方工作需要，乙方同意擔任技術員崗位工作，乙方應按照甲方要求根據(jù)現(xiàn)場工作需要達到規(guī)定的質量標準，乙方的工作地點為甲方的經營場所。
2、在合同有效期內，甲方根據(jù)公司需要及乙方的技能、工作能力等，在與乙方充分協(xié)商的基礎上，可以調整乙方的工作崗位、工作內容和工作地點。
3、在合同有效期內，甲方調整乙方的工作崗位、工作地點、工作內容時，不再與乙方另外簽訂勞動合同，只需在原訂合同上進行相應的變更說明。
1、執(zhí)行不定時工作制，工作和休假按甲方工程進度酌情安排，以每周休息一天為標準，每日工作時間不超過法定標準工作時間。
2、乙方依法享有的婚喪假、女職工產假等，按照甲方依法制定的相關規(guī)章制度執(zhí)行。
1、甲方根據(jù)法律、法規(guī)的規(guī)定，遵循按勞分配的原則，結合本公司實際和乙方的工作崗位，確定乙方的工資水平及相應獎金。
2、乙方勞動報酬月工資標準為元，如果甲方工程在丹江口市城區(qū)，乙方的衣食住行所產生的費用由乙方自行承擔；如果甲方工程不在丹江口城區(qū)，乙方由此產生的生活費、住宿費、交通費用由甲方承擔；乙方通訊費用標準由雙方根據(jù)實際情況協(xié)商確定。
3、乙方可以根據(jù)市場情況及相應物價水平進行對現(xiàn)行工資標準提出增加調整意見，調整情況由甲乙雙方協(xié)商確定。
4、甲方于每月2日以貨幣形式，按照甲乙雙方簽訂的月工資標準足額向乙方支付工資，如遇節(jié)假日則提前一發(fā)放。其中第一個月甲方從支付乙方工資中扣除元作為勞動保證金。
5、乙方如果對甲方發(fā)放的工資表示異議，則應在工資發(fā)放之日起10日內向甲方書面提出，超過時間則視為無異議。
1、乙方的保險福利待遇包含在其月薪中，甲方不另行承擔。
2、乙方患病或非因工負傷，其病假工資和醫(yī)療待遇等按照國家法制的相關制度執(zhí)行。
3、乙方患職業(yè)病或因工負傷的待遇，按國家及本省有關規(guī)定執(zhí)行。
1、甲方為乙方提供符合國家規(guī)定的勞動標準的工作條件和必要的勞動防護用品，切實保護乙方在工作中的安全和健康。
2、甲方負責對乙方進行思想政治、職業(yè)道德、業(yè)務技術、勞動安全衛(wèi)生及有關規(guī)章制度的教育和培訓，乙方應自覺遵守國家和本公司規(guī)程。
3、如乙方在工作過程中產生職業(yè)危害病，甲方則按《職業(yè)病防治法》等規(guī)定保護乙方的健康及相關權益。
1、甲乙雙方在本勞動合同的有效期內，可以遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則，依法變更勞動合同部分條款。
2、訂立勞動合同所依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章制度發(fā)生變化導致本合同內容發(fā)生變化時，可以對本合同相關內容進行變更。
3、訂立本合同的客觀情況發(fā)生重大變化，致使本合同無法履行的，經甲乙雙方協(xié)商同意，可以變更本合同相關內容或解除本合同。
4、經甲乙雙方協(xié)商一致，本合同可以解除。
5、乙方有下列情形之一的，甲方可立即解除本勞動合同相關規(guī)定：
（1）、乙方患病或非因公負傷，醫(yī)療期滿后，不能從事原工作也不能從事甲方另行安排的工作情況下，甲方可以解除本合同。
（2）、乙方患病或非因公負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內的情況下甲方不得解除本合同，在此期間甲方不支付乙方勞動報酬，但給予一定的生活補助。
（3）、嚴重違反本合同或甲方的規(guī)章制度；甲方可以解除本合同。
（4）、法律法規(guī)規(guī)定的其他情形。
a、甲乙雙方解除勞動合同，必須按國家有關法律、法規(guī)及甲方依法制定的相關制度執(zhí)行。
b、有下列情形之一，本合同自行終止：
a、合同期滿且雙方不能就勞動合同續(xù)簽達成一致的；
b、甲方經營發(fā)生嚴重困難并瀕臨破產；
c、乙方應征入伍或者履行國家規(guī)定的其他法定義務的；
（5）、法律法規(guī)規(guī)定的其他情形。
a本合同期滿前，甲乙雙方應按照有關規(guī)定就合同續(xù)訂或者終止事宜表明自己的意見，并辦理相關書面手續(xù)。
1、乙方應當保守甲方的商業(yè)秘密，不得泄露給任何第三者（亦包括無工作上需要的甲方雇員）。乙方違反保密義務則視為嚴重違反本合同，如給甲方造成經濟損失的，甲方有權向乙方全額追索。此保密義務在合同終止或期滿后任何時間對乙方仍有約束力。
2、雙方需要約定的其他事項：雙方協(xié)商解決。
1、乙方未提前30天向甲方提出辭職或有其他擅自離職情形的，甲方將在乙方辦理交接工作后支付乙方的當月工資和辦理相關的離職手續(xù)；由此給甲方造成經濟損失的，乙方應承擔相應的賠償責任。
2、甲乙雙方任何一方違反本合同及其附件的約定，給對方造成經濟損失的，應根據(jù)實際造成的損失依法給對方予以賠償。
3、乙方有下列情形之一的，甲方均有權依法從乙方的工資、獎金、津貼、補貼等（包括但不限于此）中做相應的扣除，不夠扣除的，甲方仍然有權就剩余部分向乙方追償：
（1）、依照法律法規(guī)約定和合同約定乙方應承擔的賠償責任；
（2）、違反甲方依法制訂的規(guī)章制度；
（3）、工作失誤給甲方造成了經濟損失；
（4）、應向甲方支付的其它任何款項；
1、在簽訂本合同之時，乙方須保證自己已不存在其他的勞動關系。如果由于乙方未與原工作單位解除勞動關系而引起的糾紛，視為乙方嚴重違反本合同，甲方有權與其立刻解除勞動關系。全部責任由乙方承擔，甲方對此不負任何法律責任，乙方還必須賠償甲方因此遭受的任何損失（包括但不限于甲方因此對外承擔的損失、招聘費、培訓費等）。
2、甲乙雙方在履行本合同中若發(fā)生勞動爭議，應當協(xié)商解決，協(xié)商不成的，當事人一方要求仲裁的，應當自勞動爭議發(fā)生之日起六十日內可以向相關部門提請仲裁。
1、本合同自簽訂之日之日起生效。
2、本合同一式貳份，甲乙雙方各執(zhí)壹份。
甲乙雙方簽字：
甲方：
地址：
乙方：________。
性別：_____。
身份證號碼：________________。
通訊地址：
勞動合同的法律效力是怎樣的勞動合同法篇二
《勞動法》只是原則規(guī)定了用人單位建立健全規(guī)章制度的法律義務，在司法實踐中法院對沒有經勞資協(xié)商的規(guī)章制度一般是不予采信的，但是實踐中大多用人單位已經能夠合法規(guī)避?！秳趧雍贤ā丰槍@種現(xiàn)象，進一步明確用人單位在制定、修改或者決定直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。因此，在實行《勞動合同法》后，用人單位要重新通過合法程序把內部的規(guī)章制度進行修訂。
針對目前用人單位中較為普遍的存在事實勞動關系而不訂立勞動合同的問題，《勞動合同法》對此進行了詳細的具有操作性的規(guī)定，該法規(guī)定已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同，同時規(guī)定用人單位自用工之日起超過一個月不與勞動者訂立書面勞動合同的，應當支付勞動者勞動應得報酬兩倍的工資。用人單位完全可能本身不想違法，而因為內部管理沒有跟上，面臨著被按照違法對待的結果，結果就是行政處罰和民事賠償?shù)碾p重處罰。尤其要注意的是，現(xiàn)在在勞動者這個團體里面，有少數(shù)“害群之馬”，專門鉆法律的空子，利用用人單位的管理不到位，用法律的規(guī)定索取賠償。所以，用人單位對此要慎之又慎。
實踐中，各類型用人單位在簽訂勞動合同時，對合同期限沒有應有的`重視。因為用人單位在勞動合同期限上普遍以短期為主。而《勞動合同法》規(guī)定，如連續(xù)簽訂兩次固定期限合同再續(xù)訂的，應簽訂無固定期限勞動合同。這對目前的短期合同將產生極大的影響，勞動合同的期限也將隨立法的新要求而有所調整，中長期用工將成為勞動合同用工的主要形式，勞動合同期限的延長以及解雇成本的增大，要求用人單位在和長期用工簽署勞動合同時，更要特別謹慎，以前“一套合同全員用”的情況將不在存在。
企業(yè)的事部部門，目前審理勞動關系糾紛時適用《最高人民法院民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，合理分配舉證責任?！蹲C據(jù)規(guī)定》第六條規(guī)定的是因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生勞動爭議的，由用人單位承擔舉證責任。因此，企業(yè)必須提高自己的證據(jù)意識，注意歸檔工作，保存證據(jù)，如果因勞動人事問題引發(fā)訴訟沒有證據(jù)支持，將有可能使公司在未來的爭議中處于不利地位。
以上僅僅是列舉了《勞動合同法》幾個方面，但都說明了一個事實，新法實行后，用人單位在招用新員工、雇傭老員工、解聘員工等等方面將面對比現(xiàn)在多得多的問題，負擔也越來越重。勞動合同法即將實施，在糾紛未發(fā)生之前，只要積極面對，都可以將風險進一步降低，因為未雨綢繆才是最好的應對之策。鑒于企業(yè)在經營過程有可能涉及法律糾紛，經過慎重的醞釀、論證及實踐，福建天衡聯(lián)合律師事務所泉州分所，特別推出“企業(yè)如何應對及防范勞動用法律風險”等專項法律服務，該服務旨在通過建立法律風險防范機制，從規(guī)章制度、各類合同、勞動合同的解除程序等各方面，有針對性的從法律的角度加以設計和完善，使企業(yè)在用工上做到有章可循，程序合法，流程合法，從而盡量避免勞動用工法律風險的發(fā)生。即使出現(xiàn)糾紛，也可以進一步使己方處于有利地位，將損失降至最低，從而使企業(yè)的合法權益得到充分、有效的保護。
勞動合同的法律效力是怎樣的勞動合同法篇三
“用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業(yè)技術培訓的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務期。
勞動者違反服務期約定的，應當按照約定向用人單位支付。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。
用人單位與勞動者約定服務期的，不影響按照正常的工資調整機制提高勞動者在服務期期間的勞動報酬?！?/p>
也就是說，用人單位為員工安排崗位培訓，應當是用人單位出資進行(立法原意認為用人單位為員工進行培訓，是為了員工為用人單位創(chuàng)造更多的價值，因此這個培訓費用應當由用人單位承擔)，此時可以約定服務期，只有當員工在服務期內擅自離職，用人單位才可以要求員工支付違約金。
如果說所述的情形，屬于用人單位在員工的《》所約定的工資標準上進行的扣減，則屬于實質上屬于變相的未足額支付工資，依照《勞動》的規(guī)定：
第三十八條用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：
(一)未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的;。
(二)未及時足額支付勞動報酬的;。
(三)未依法為勞動者繳納社會保險費的;。
(四)用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權益的;。
(五)因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動合同無效的;。
(六)法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。
員工可以先向法院申請支付令，或者要求與用人單位解除勞動合同，同時可以要求公司支付經濟補償金。
二、新員工不承擔培訓費用的原因。
《勞動法》第六十八條規(guī)定：“用人單位應當建立職業(yè)培訓制度，按照國家規(guī)定提取和使用職業(yè)培訓經費，根據(jù)本單位實際，有計劃地對勞動者進行職業(yè)培訓。”《職業(yè)教育法》第二十八條規(guī)定：“企業(yè)應當承擔對本單位的職工和準備錄用的人員進行職業(yè)教育的費用，具體辦法由國務院有關部門會同國務院財政部門或者由省、自治區(qū)、直轄市人民政府依法規(guī)定?！奔磳δ銈冞M行必要的職業(yè)培訓、教育，是公司的法定義務，且其必須無條件承擔相關費用。更何況你們通過培訓獲得相關技能后，能更好的開展工作，為公司創(chuàng)造出更多、更好的效益，公司無疑是培訓的最終受益者，而不能認為只是你們自己的事，與公司無關。
勞動合同的法律效力是怎樣的勞動合同法篇四
今年以來，金融案件頻發(fā)，涉案金額和數(shù)量均雙升，涉案手段更具有多樣性、隱蔽性、分散性，銀行從業(yè)人員牽涉民間借貸、企業(yè)騙貸、中小銀行票據(jù)大案、外資銀行員工違規(guī)買賣外匯、銀行人員私下收取傭金、違規(guī)代客戶辦理業(yè)務等案件層出不窮。歸根結底只有兩點，那就是由于有章不循和監(jiān)管不力而造成的.。學法、懂法、守法，時刻繃緊風險這根弦，是走好人生每一步棋的最基本保證，否則在大是大非面前終究會迷失自我。
銀行從業(yè)人員的職業(yè)道德直接關系到銀行業(yè)的健康發(fā)展。對于銀行業(yè)從業(yè)人員個人來說，遵守職業(yè)道德規(guī)范是人人必備的必修課。通過對職業(yè)道德相關內部制度的學習，我們深知自身必須具備的素養(yǎng)：
一是誠信，人無信不立。不僅對客戶、對經手的每一筆業(yè)務，對同事，對監(jiān)管部門，誠信是最基本的準則，恪守誠信也是每一位國行人的工作信條。
二是合規(guī)守法，合規(guī)操作，防范風險，對客戶資金安全負責，對銀行合規(guī)經營負責，也是對國家，對人民負責。
三是專業(yè)精神。每一位銀行從業(yè)人員都應熟悉本職工作，扎實掌握本崗位業(yè)務技能，從而高效準確的為客戶服務，提升綜合業(yè)務素質。
在柜面工作中，每天最直接的和大量資金的往來打交道，更需要過硬的思想素質和更嚴格的職業(yè)準則。時刻謹記誠實守信、守法合規(guī)、勤勉盡職、保護商業(yè)秘密與客戶隱私等準則。對客戶，除了利用自身業(yè)務技能為其準確高效的辦理業(yè)務外，履行客戶盡職調查義務，同時妥善保存客戶資料及其交易信息檔案，遇到利益沖突時，不得向客戶明示或暗示誘導客戶規(guī)避金融、外匯監(jiān)管規(guī)定。把操守指引落實到日常工作每一個細節(jié)。
每一個銀行員工都應樹立感恩的理念：感謝客戶給銀行帶來的.利潤、效益和業(yè)務發(fā)展機會，感謝客戶與我結緣，讓我獲得為他服務的機會，使我獲得建功立業(yè)創(chuàng)收的機會；同時，也應感謝銀行為員工提供展示自我的服務平臺。只有樹立感恩理念常存感激客戶心態(tài)，才能真正從內心深處做好規(guī)范化文明服務，才能樹立以客戶為中心的服務宗旨，才能真正做到用心為客戶服務，才能真正地服好務。
勞動合同的法律效力是怎樣的勞動合同法篇五
法定代表人：_________。
地址：_________。
本市辦公地址：_________。
乙方（勞動者）姓名：_________年齡：_________。
性別：_________民族：_________。
戶籍所在地：_________省_________市_________縣（區(qū)）_________鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）_________村（街）。
居民身份證號碼：_________。
現(xiàn)住址：_________。
根據(jù)《中華人民共和國勞動法》和本市的有關規(guī)定，甲乙雙方在平等自愿、協(xié)商一致的基礎上簽訂本合同。
第一條。
本合同期限執(zhí)行下列款。
一、有固定期限勞動合同。本合同期限為_________年（月），自_________年_________月_________日起至_________年_________月_________日止。
二、以完成一定的工作為期限勞動合同。甲乙雙方的具體約定：_________。
第二條。
勞動崗位。
甲方安排乙方從事_________工作，根據(jù)生產經營的需要，甲方可以合理變更乙方的工作崗位和任務。乙方應完成甲方合理分配的生產任務。
第三條。
勞動報酬。
甲方按照國家規(guī)定和乙方的工作崗位，按照月預付，每季進行一次結算的方式支付乙方勞動報酬。甲方為乙方辦理工資卡，按月將預付乙方的工資報酬劃入乙方的工資卡賬戶，每月預付的勞動報酬不得低于天津市的最低工資標準。
具體支付辦法和標準如下：_________。
第四條。
社會保險和福利待遇。
第五條。
勞動保護和勞動條件。
一、甲方根據(jù)國家法律和本市的有關規(guī)定，給乙方提供安全衛(wèi)生的勞動條件，發(fā)給乙方必要的勞動保護用品。
二、甲方對乙方進行安全教育和必要的培訓；乙方從事特種作業(yè)的必須經過專門培訓并取得特種作業(yè)資格后持證上崗。
三、乙方在勞動過程中應嚴格遵守勞動安全衛(wèi)生規(guī)程和操作規(guī)程，有權拒絕違章指揮，對甲方及其管理人員漠視職工安全和健康的.行為有權檢舉、控告。
第六條。
勞動紀律。
一、乙方應遵守甲方依法制定的各項規(guī)章制度和勞動紀律。
二、甲方有權依據(jù)國家和天津市的有關規(guī)定及企業(yè)的規(guī)章制度和勞動紀律對乙方實行管理。
第七條。
本合同的解除、變更、終止。
一、經甲乙雙方協(xié)商一致，本合同可以變更或解除。
二、以完成一定的工作為期限勞動合同，工作完成勞動合同終止。
三、有固定期限的勞動合同，合同期滿甲乙雙方任何一方不再續(xù)訂的，勞動合同終止。
第八條。
違反本合同的責任及雙方約定的其它事項：_________。
第九條。
勞動爭議處理。
甲乙雙方因執(zhí)行本合同發(fā)生勞動爭議時，應協(xié)商解決；協(xié)商無效的，任何一方均可向有管轄權的勞動爭議仲裁委員會申請仲裁；甲乙雙方任何一方也可以直接向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。對仲裁裁決不服的，可以向有管轄權的人民法院提起訴訟。
第十條。
其它事項。
一、本合同未盡事宜或條款與法律、法規(guī)有抵觸的，按國家和天津市的有關規(guī)定執(zhí)行。
二、本合同甲乙雙方簽字蓋章后，雙方必須嚴格遵照執(zhí)行。本合同一式兩份，甲乙雙方各執(zhí)一份。
勞動合同的法律效力是怎樣的勞動合同法篇六
具體材料：
新入職員工需提供以下資料：
1、填寫員工登記表2份(附表二)。
2、1張1寸照片。
3、畢業(yè)證、學位證、身份證、駕駛證等復印件。
4、中國高等教育學歷證書查詢結果。
5、個人簡歷(詳細)。
6、與專業(yè)或崗位相關證書復印件。
7、農行+身份證復印件。
8、建行+身份證復印件。
9、離職證明書。
10、身份證復印件。
11、《勞動合同》《安全駕駛協(xié)議》《保密協(xié)議》簽訂。
其他事項：
員工個人檔案資料排序。
1、員工個人登記表。
2、中國高等教育學歷證書查詢結果。
3、個人簡歷。
4、畢業(yè)證復印件。
5、學位證復印件。
6、與專業(yè)或崗位相關證書復印件(見到原件者人需在復印件。
上簽字)。
7、身份證復印件。
注意事項：
因為每個公司對于入職材料的要求不同，所以大家在提交相關材料的時候，應該注意公司要求。某些公司或者是行業(yè)要求提供戶口本或戶籍登記卡原件、社?？?無社?？ǖ男杼峤簧绫Ｕ障嗷貓?zhí)和20元辦卡費用(代社保局收);有社?？ǖ奶峁陀〖环?、其他技術等級證書、體檢證明原件(體檢日期須在三個月內)、計劃生育證明等等。
不僅僅是對于證件、證明的種類區(qū)別，證件的形式(原件或復印件張數(shù))的要求在各個公司和行業(yè)也是有所差異。因此在入職之前，各位朋友應當注意詢問公司的相關要求。另外所有欠缺的材料，務必以書面的形式告知員工，即使口頭通知，事后也要補書面通知!
勞動合同的法律效力是怎樣的勞動合同法篇七
無效勞動合同是指依法不具有法律約束力的勞動合同。
《勞動法》規(guī)定，下列勞動合同無效：
（1）違反法律、行政法規(guī)的勞動合同。
（2）采取欺詐、威脅等手段訂立的勞動合同。
無效的勞動合同，從訂立的時候起，就沒有法律約束力。確認勞動合同部分無效的，如果不影響其余部分的效力，其余部分仍然有效《勞動合同法》規(guī)定，下列勞動合同無效或者部分無效：
（2）用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的。
（3）違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的。
對無效勞動合同的處理，一般有三種方式：
（1）撤銷合同。對全部無效的勞動合同應予以撤銷。
（2）修改合同。對部分無效的勞動合同應依法予以修改。
勞動合同的法律效力是怎樣的勞動合同法篇八
十屆全國人民代表大會常務委員會第二十八次會議通過的《中華人民共和國勞動合同法》將于2008年1月1日起實施，其內容以及近、遠期影響，因涉及人群、領域眾多而正被中國公眾與媒體熱切關注。
舊的勞動合同法相比，新法增加了若干有利于勞方的條款，如工作地點和職業(yè)病危害等防護條款、工作時間和休息休假條款、合同到期前終止要付經濟補償金條款等等。對新勞動合同法的特征，有專家解讀為“向勞動者一邊倒”，引起網(wǎng)民議論紛紛。
筆者看來，認為新勞動法“向勞動者一邊倒”的看法并不嚴密。其主要缺陷有二。其一，對“勞動者”的概念做了狹義的理解，似乎雇主方、用人方不屬于“勞動者”。其實，這里的“勞動者”僅相對于“資方”而言，并且在實際生活中和學術上，我們的社會也并沒有誰認為“雇主不是勞動者”。其二，“一邊倒”的說法給人以法規(guī)“不持正”之感，但這個“一邊倒”是相對于舊勞動法而言。在以往，幾乎所有的社會力量都向“資方”一邊倒，傾斜過重、過偏乃不爭之事實，勞資對立的嚴峻態(tài)勢，也主要出于對資方缺乏制約而成。這種情勢下，新法的“反向傾斜”，就有了糾偏和“持正”意義。
于認為新勞動法“增加企業(yè)成本”、“不利于雇主和企業(yè)發(fā)展”等看法，無論從道義還是效益規(guī)律的角度考察，都站不住腳。正常經濟、政治生態(tài)中，有利于員工安心生產并發(fā)揮其積極性，也就有利于企業(yè)和雇主；雇主和雇員在利益上達成一致，本是正規(guī)企業(yè)、正常雇主所追求的局面。而就業(yè)者也不會熱心于搞垮企業(yè)、損害雇主或頻頻跳槽，因為這和他們的切身利益并不相關。保障勞動者基本權益，是企業(yè)管理的一條基本原則，無視勞動者人權和福利的.企業(yè)，或者一旦正常對待勞動者就會陷入困境的企業(yè)，盡管破產好了。
勞動合同法的進步意義明顯，但根據(jù)現(xiàn)實的中國國情，還應謹慎評價?？陀^地說，僅是“字面上的進步”。實事求是地講，對新舊勞動法均有所顧忌的雇主，還是些“比較好的少數(shù)”。一般情況下，資方對雇員權益的踐踏，是輪不到勞動法費神干預的：員工往往在可能拿起法律武器之前就被老板“解決掉”了。簡單地說：新勞動合同法在內容方面的進步性不是問題，而實踐中有無利于勞動者的執(zhí)行和落實才是問題。
勞動合同的法律效力是怎樣的勞動合同法篇九
――引言。
進入九十年代中期以來，世界科學技術的飛速發(fā)展，經濟全球化趨勢的日益加劇，國際上各大公司最高決策層逐步形成了一種共識，即公司所面臨的唯一選擇是，要么擠升為本行業(yè)中的龍頭企業(yè)，要么在激烈的競爭中被淘汰出局?！拔锔偺鞊?，適者生存?！边_爾文的生物進化論同樣適用于人類社會的經濟發(fā)展史。而企業(yè)間的收購兼并，已經成為當代企業(yè)實現(xiàn)低成本擴張，迅速發(fā)展壯大的有效途徑。諾貝爾經濟學獎獲得者喬治。丁。斯蒂格勒就曾經說過：“沒有一個美國大公司不是通過某種程度、某種方式的兼并而成長起來的，幾乎沒有一家大公司主要是靠內部擴張成長起來的。一個企業(yè)通過兼并其競爭對手的途徑成為巨型企業(yè)是現(xiàn)代經濟史上一個突出現(xiàn)象。”
東西方的經濟理論與實踐都證明：在經濟運行中所處的層次越高，獲取利潤尤其是超額利潤的可能性也就越大。因此以收購、兼并為主要方式的資本運營正是被歐美企業(yè)所廣泛使用的高層次戰(zhàn)略。資本運營，就是把企業(yè)所擁有的一切有形或無形的存量資產變?yōu)榭梢栽鲋档幕罨Y本，通過收購、重組等各種方式進行有效運營，以最大限度地實現(xiàn)增值。我國國有企業(yè)在完成了由產品生產向商品生產，由單一生產型向生產經營型轉變的“兩次飛躍”之后，如今正面臨著由生產經營型向資本運營型轉變的“第三次飛躍”。所以在此研究上市公司收購等有關法律問題就顯然具有現(xiàn)實而又深遠的意義，這也是筆者寫下本文的初衷。
由于我國證券市場建立的短暫性以及上市公司股權結構的特殊性，使得我們與發(fā)達資本主義國家的上市公司收購行為相比，無論從數(shù)量上還是規(guī)模上都遠遠落后。上市公司收購在我國起步較晚，我國的經濟體制又處于轉型時期，所有制關系重重疊疊，產權關系尚未理清理順，有關收購的各個方面根本不可能完全定型。但是隨著我國經濟發(fā)展的進一步深入，證券市場的進一步規(guī)范，國有股與法人股的進一步流通，毫無疑問上市公司收購將成為一個引人注目的熱點。如今相應的收購立法不僅寥若晨星，其中很多也還是臨時、應急、暫行性質的規(guī)定，這完全不能適應現(xiàn)有的以及以后的收購活動的要求。因此，建立一套完整健全的收購法律體系是刻不容緩的。
上市公司收購，不可避免地會涉及到國家利益、公共利益，尤其是經濟活動的主體――投資者的利益，如何依靠法律來保護這些利益，對維護我國經濟的健康發(fā)展是十分重要的。西方國家因其從來就是市場經濟，有關收購方面的法律法規(guī)，經過了多年的積淀、修改、矯正，已有了長足發(fā)展，形成了一套成熟的體系，并且許多規(guī)范已十分科學、可行。“他山之石可以攻玉”，筆者試圖不揣淺陋，以此課題作為學習商法幾年以來，自己畢業(yè)論文研究的方向。希望通過對上市公司收購的各國立法的研究，并結合我國實際國情的分析，給我國的上市公司收購立法尋求一個較為完善的理論體系構架。文中之處，難免筆力尚淺，望不吝賜教。
一、上市公司收購的基本法理分析。
（一）“收購”與“兼并”、“合并”、“并購”的語義剖析。
在我國，收購概念出現(xiàn)以前，人們所熟知的類似概念是“兼并”、“合并”?！凹娌ⅰ保⒄Z為“merger”，《大不列顛百科全書》對此的權威解釋是“指兩家或多家的獨立企業(yè)或公司合并組成一家企業(yè)，通常由一家占優(yōu)勢的公司吸收一家或更多的公司。兼并的方法有三種：用現(xiàn)金或證券購買其它公司的資產；購買其它公司的股份或股票；對其他公司股東發(fā)行新股票以換取其所持有的股權，從而取得其它公司的資產和負債?！睆拇硕x看，企業(yè)兼并屬于合并的一種，但不完全等同于合并。我國《公司法》第184條規(guī)定，公司合并可以采取吸收合并和新設合并兩種形式。所謂“吸收合并”是指在兩個或兩個以上的公司合并中，其中一個（優(yōu)勢）公司因吸收了其它公司而成為存續(xù)公司的合并形式。所謂“新設合并”是指兩個或兩個以上的公司通過合并同時消亡，在此基礎上形成一個新公司，由其承擔原各公司的全部資產與負債的合并形式。“兼并”實際上就是“吸收合并”。
收購概念最早導源于英美普通法上的“takeover”與“acquisition”二詞，此外，美國法中的“tenderoffer”也從另一側面表達了收購的含義。我國立法文件中正式出現(xiàn)“收購”一詞是在1993年4月22日國務院發(fā)布的《股票發(fā)行與交易管理條例》中。該“條例”專設第四章規(guī)定“上市公司收購”。但“條例”并未直接規(guī)定“收購”的明確含義，只是直接規(guī)定“任何個人不得持有一個上市公司5%以上的發(fā)行在外的普通股；超過的部分，由公司在征得證監(jiān)會同意后，按照原買入價格和市場價格中較低的一種價格收購?！钡故巧钲谑姓l(fā)布的地方性法規(guī)《深圳市上市公司監(jiān)管暫行辦法》第47條，對“收購”和“合并”聯(lián)合下了定義，“收購與合并是指法人或自然人及其代理人通過收購，擁有一家上市公司（或公眾公司）的股份，而獲得對該公司控制權的行為?！薄翱刂茩嗍侵笓碛幸患疑鲜泄?5%以上的股份或投票權?！痹撧k法第49條規(guī)定，“凡購入一家上市公司的股份或投票權累計達到25%以上的行為屬于收購與合并”。盡管該辦法把“收購與合并”合在一起使用，混淆了“收購”與“合并”，但從以上規(guī)定中，我們至少可以看出“收購”在證券市場上就是指，“在股票市場上通過一家上市公司的股票而獲得對該公司的控制權，它并不一定導致目標公司法律人格的喪失”?！笆召彙?，作為公司法或證券法中的一個概念，簡單的說，是通過購買一家上市公司的股份以獲得該公司控制權的法律行為。頗為遺憾的是，年7月1日開始實行的《中華人民共和國證券法》雖然單列一章（第四章）對上市公司收購的有關法律問題做出了相應規(guī)定，但卻沒有對上市公司收購下任何定義。可以說，目前為止，我國正式的公司法規(guī)或證券法規(guī)中還沒有關于“上市公司收購”的權威解釋。綜合學術界的各種理論觀點，筆者認為較為全面的闡述是：“上市公司收購指自然人或法人基于獲得或強化對某一上市公司控制支配權的目的，購買該公司一定數(shù)量有表決權證券的法律行為?！痹撟匀蝗嘶蚍ㄈ朔Q為收購者或收購公司，該上市公司稱為被收購公司或目標公司。從上所述，我們可以看出，通過購買其它企業(yè)的股份達到控股也可以實現(xiàn)兼并，如果被兼并的企業(yè)是上市公司，而且又是通過公開要約或私下協(xié)議方式購買其股份的，則這種控股式兼并就是我國《證券法》規(guī)定的上市公司收購。
在我國當前的資產經營和重組中，經常出現(xiàn)“并購”這個時髦用語，尤其是在證券投資中，更是并購成風。“并購”是“兼并”和“收購”這兩個詞的合稱，來自境外術語m&a（mergerandacquisition）。盡管兼并與收購并非同一概念，但也經常在許多情況下被并用。
（二）“收購”與“兼并”的異同剖析。
為了更好地理解收購一詞，在這里有必要進一步剖析收購與兼并的異同。收購與兼并都是企業(yè)為謀求自身發(fā)展所采取的向外擴張、擴大經營規(guī)模的手段。它們之間在某些程序上有相同之處，例如：都是通過公司產權流通來實現(xiàn)公司之間的重新組合；都可以省去解散清算程序而實現(xiàn)公司財產關系和股東關系的轉移；都是通過公司控制權的轉移和集中而實現(xiàn)公司的對外擴張和對市場的。
占有。但是收購與兼并作為不同的法律行為，它們之間又存在很多區(qū)別。主要表現(xiàn)在以下幾個方面：
第五、公司收購主要由證券法調整；而公司兼并則受公司法調整。
以上的分析，我們可以看出，“在一個兼并中，數(shù)個公司合并共享他們的資源完成共同的目標。合并方的股東經常保留成為被合并實體的共同股東。而收購更像一個長臂方案，其中一個公司購買另一個公司的資產或股份，同時被收購公司的股東不再是其股東。在一個兼并中，納入兼并公司的一個新的實體形成；而在一個收購中，被購買的公司變成收購方的附屬?！币虼?，從取得控制權的角度看，收購和兼并都表示在證券市場取得控制權的行為，但兼并導致被控制方喪失法律人格，而收購一般不會導致被控制方喪失法律人格。
本文主要是針對上市公司的收購展開研究的，收購作為一種資本運營的方式，因其不必使另一實體（即被收購方）消滅，從而較之兼并而言，更有如下好處：
第一、不必因新設一個公司而多出許多因設立公司而產生的程序上的麻煩、費用和時間；
第三、不必去更換或重新明確原有的債權債務，避免了對原有股票、債券、附帶權利（如可轉換股票權、期權、隨時贖回權、后續(xù)財產分享權等）和雇員計劃（employeeparticipantplan）另做處理的麻煩。
（三）上市公司收購的法律特征。
1、上市公司收購的目的在于獲得或強化對某一目標公司的控制權或支配權。
一般投資者購買股份，其主要目的在于獲得公司股息、紅利或通過證券交易市場上的買賣來賺取差價。而收購者購買股份卻不是一般的市場投機炒作行為或投資行為，他向目標公司的股東支付現(xiàn)金或其它有價證券，收購其手中持有的目標公司的股份，旨在獲取達到支配該目標公司所必要的股數(shù)?；诖耍召徯袨閷δ繕斯镜纳a經營產生重大影響，也將由此而關系到目標公司各大股東的利益。所以各國才專門制定有關公司收購的法律法規(guī)，對公司收購行為進行必要的、適當?shù)墓芾砗鸵?guī)范。
2、上市公司收購的客體是目標公司已發(fā)行在外的有表決權證券。
成為收購客體的公司股份必須具有可流通性和有表決權兩大特征。我國《證券法》對收購客體未作任何限制。目前，收購的客體僅限于“發(fā)行在外的普通股”。境外相關立法都有規(guī)定，附有可取得有表決權股份的其它有價證券亦屬于公司收購的客體，如可轉換公司債券、認股權證、優(yōu)先認股權證、附新股認股權的公司債券等。在我國，只要是上市公司發(fā)行的股票都享有表決權，所以從這一點講，都可以成為某次收購的標的。但實踐中，我國現(xiàn)有的上市公司已有發(fā)行可轉換債券和認股權證的，所以我們有必要考慮應將這些權益證券納入公司收購的對象范圍。
3、上市公司收購的主體是收購的雙方當事人，即收購人（或收購要約人）和目標公司股東（或受要約人）。
我國《股票條例》曾限制中國境內公民成為收購要約人，此不但嚴重違背證券市場上股東平等待遇原則，也不符合國際慣例?！蹲C券法》取消了對上市公司收購主體的限制，規(guī)定所有的投資者（包括自然人和法人）都能成為收購人。但《證券法》對“共同收購人”（國際慣例稱“關聯(lián)人”，英美法中稱“一致行動人”）未做規(guī)定，有待進一步完善。（稍后詳述）收購的受要約人不是目標公司本身，而是目標公司的股東。根據(jù)《公司法》第147條的規(guī)定，可以得知持有本公司股票的目標公司發(fā)起人在公司成立起的三年內，以及作為目標公司董事、監(jiān)事、經理的股東在任職期間內是不能成為受要約人的。此立法是否合理，值得深入探討。
4、上市公司收購的方式既可以采取要約收購，也可以采取協(xié)議收購。
根據(jù)證券法理和境外大多數(shù)國家或地區(qū)的證券法實踐，上市公司收購僅指公開的“要約收購”，而不包括私下的“協(xié)議收購”。即證券法所要規(guī)范的上市公司收購是在證券集中交易市場外以向目標公司所有股東公開發(fā)出要約的方式進行的。為何我國《證券法》第78條明確肯定了協(xié)議收購方式呢？這主要與現(xiàn)階段我國上市公司特有的股權結構有關。我國現(xiàn)有的上市公司中很多都并存著不上市流通的國家股、法人股，并且該部分國家股、法人股還占控股地位，因此要取得對該上市公司的控股地位，就得采取私下協(xié)議的方式受讓尚未上市流通的國家股、法人股。應該說我國證券法承認協(xié)議收購是與我國證券市場的國情相符合的。但是，隨著證券市場的逐步規(guī)范和完善，我國立法是否將協(xié)議收購作為上市公司收購的方式是值得進一步探討的。
（四）上市公司收購的方式與種類。
根據(jù)不同的標準，上市公司收購有多種分類方法。對公司收購進行分類，筆者認為其意義不僅僅在于對一些概念進行解釋，從外延界定上對收購有更清楚的認識，更為主要的是要根據(jù)收購的不同特點，注意適用相關的不同證券法律、法規(guī)。
的不能上市流通的國家股和法人股，所以協(xié)議收購有其存在的必然性、合理性和現(xiàn)實性。我國《證券法》第七十八條明確規(guī)定了上市公司收購可以采取協(xié)議收購的方式。
2、部分收購和全面收購。這是根據(jù)收購者預定收購目標公司股份的數(shù)量來劃分的。部分收購，是指投資者向全體股東發(fā)出收購要約，收購占一家上市公司股份總數(shù)一定比例（少于100%）的股份而獲得該公司控制權的行為。目標公司股東可以根據(jù)這一比例來出售自己的股份。全面收購，是指計劃收購目標公司的全部股份或收購要約中不規(guī)定收購的股份數(shù)量，法律推定其為全面收購，收購者必須依要約條件購買全部受要約人承諾的股票。應該說，部分收購的目的在于取得目標公司的相對控股權，而全面收購的目的則在于兼并目標公司，前者是控股式收購，后者是兼并式收購。值得一提的是，向所有目標公司的股東發(fā)出收購要約，并不等于全面收購，因為部分收購也必須采用這種形式。向所有股票所有人發(fā)出收購要約，體現(xiàn)或強調的是目標公司股東的平等待遇原則。如果受要約人承諾售出的股票數(shù)量超過了收購人計劃購買的數(shù)量時，收購要約人還必須按比例從所有承諾人處購買。而全面收購則表明要約人欲收購目標公司所有股份的意圖。另外，全面收購的結果也可能只獲得目標公司的達到法定比例的部分股份，這與部分收購只計劃收購目標公司的部分股份的情況是不同的。全面收購除當事人自愿進行的以外，多數(shù)屬于強制收購，當收購人持有目標公司股份達一定比例時，法律強制要求其履行法定的全面收購義務。我國《證券法》第81條規(guī)定，通過證券交易所的證券交易，投資者持有一個上市公司已發(fā)行的股份的30%時，繼續(xù)進行收購的，應當依法向該上市公司所有股東發(fā)出收購要約。但經國務院證券監(jiān)督管理機構免除發(fā)出要約的除外。
3、友好收購和敵意收購。這是根據(jù)目標公司經營者與收購者的合作態(tài)度來劃分的。友好收購是指收購者事先與目標公司經營者有過密切接觸，在有關事項（如收購對價、人事安排、經營計劃、資產處置等）上達成了共識，目標公司管理層同意其收購意見，并與收購者密切合作，積極配合，收購要約發(fā)布后，目標公司董事會在出具的書面意見中向全體股東推薦此次收購的公司收購。友好收購通常情況下一般都能成功，但在此應注意對公司股東（特別是中小股東）的權益保護，以免目標公司管理層從自己的特殊利益考慮，作出不利于股東的決策。敵意收購是指目標公司的經營者拒絕與收購者合作，對收購持反對和抗拒態(tài)度的公司收購。通常收購人在不與對方管理層協(xié)商的情況下，在證券交易市場暗自吸納對方股份，以突然襲擊的方式發(fā)布要約，目標公司管理層就會對此持不合作的態(tài)度，要么出具意見書建議股東拒絕收購要約，要么要求召開股東大會授權公司管理層采取反收購措施，因此敵意收購通常會使得收購方大幅度地增加收購成本。在敵意收購中應注意的法律問題是，目標公司是否采取了不正當?shù)淖钃闲袨?，收購方又是否履行了法定的報告和公告義務，是否有違反強制收購的規(guī)定。
由于協(xié)議收購多發(fā)生在目標公司股權相對集中，股東掌握著公司終極控制權的情況下，所以大部分協(xié)議收購都會得到目標公司經營者的合作，故協(xié)議收購多為友好收購。而要約收購則多發(fā)生在目標公司股權分散，目標公司的股東與公司的控制權分離的情況下，此種收購的最大特點就是不須事先征得目標公司管理層的同意，因此要約收購一般是敵意收購。
4、善意收購和惡意收購。這是根據(jù)收購人的收購動機來劃分的。善意收購是指收購人意在改善目標公司的經營管理，提高其經濟效益的收購，這種收購通常會受到目標公司管理層和股東的歡迎。惡意收購是指收購人意在收購成功后，將目標公司資產變賣以獲取高出收購成本的利潤的收購。但須注意的是，惡意收購不等于違法收購，只要收購人依法操作，法律同樣要保護其權益。在此類收購中，要特別注意收購當事人是否有欺詐行為；是否存在內幕交易；收購行為和結果是否違背社會利益；目標公司員工的合法權益是否受到侵害等等。
5、自愿收購和強制收購。這是從收購是否構成法律義務的角度來劃分的。自愿收購是指收購人根據(jù)自己的意愿在選定的時間內進行的收購。而強制收購是由于大股東持有某一公司的股份達到一定的比例時，由法律強制其在規(guī)定的時間內發(fā)出全面要約而進行的收購。這兩者的劃分在某種意義上講是相對的，因為上市公司收購從法律上說是以行為人的自愿為基礎條件的。任何一次收購，都是收購人依法實施的有計劃的購買目標公司股票的行為，即使是持股比例達到強制收購的程度，多數(shù)情況也屬于收購者計劃中的事。而且即或是強制收購，法律也最大程度地尊重了收購人的意愿。如我國《證券法》第81條就規(guī)定，投資者“強制義務”的產生，除了“持有一個上市公司已發(fā)行股份的百分之三十”這一條件外，還必須有“繼續(xù)進行收購”的意愿，這在一定程度上就尊重了投資者自身的意愿。
6、單獨收購和共同收購。這是以收購主體是單一的還是多個的人為標準來劃分的'。單獨收購是指一個自然人或法人獨自實施收購行為的收購。而共同收購是指兩個或兩個以上的自然人或法人為達到控制一個上市公司的目的，根據(jù)相互之間的正式或非正式協(xié)議，互相合作共同購買目標公司股份的行為。我國《證券法》對“共同收購人”的情況未置一詞，甚至也放棄了《股票條例》中“直接或間接持有”的概念，應該說對“共同收購人”的認定屬于規(guī)范上市公司中不可避免的問題，故有學者提出這有待在上市公司收購細則中完善，并且我國立法應對英美法中“一致行動人”的規(guī)定加以借鑒。
7、現(xiàn)金收購、換股收購和混合收購。這是根據(jù)對目標公司的支付方式不同為標準來劃分的?，F(xiàn)金收購是指收購者付給目標公司股東的對價為現(xiàn)金的公司收購。這是一種最簡單的支付方式，目標公司股東可立即獲得一筆現(xiàn)金從而回避市場利率風險，收購公司也可以此避免目標公司股東在本公司中擁有較多的投票權。但是現(xiàn)金收購的弊端也是非常明顯的。對收購者來說，現(xiàn)金的支出將使公司現(xiàn)金緊缺，危及公司的財務安全；對資產出讓者來說，現(xiàn)金收購將增加其稅收負擔，減少其財富總量。換股收購是指收購者以自己公司的股份換取目標公司股東的股份而達到控制該公司目的的公司收購。股票支付方式對收購方來說，可以減少收購中的現(xiàn)金支出；對被收購方來說，可使資產轉讓的稅收負擔遞延，而且可使資產轉讓者在收購公司中持有一定的權益。但是，股票支付也有不利之處。對資產轉讓者來說，收購公司的股票僅僅是一種虛擬資本，若股價下跌，其必將受損。對資產收購者來說，由于向轉讓者支付了大量的本公司股票，可能會使本公司原有股東喪失控制權，從而使得資產轉讓者反接管資產收購者。
混合收購是指收購者以現(xiàn)金、本公司股份、或債券等其它證券混合作為支付給目標公司股東對價的公司收購。由于現(xiàn)金收購與換股收購各有利弊，于是就產生了將這兩者結合起來的混合支付方式。
8、橫向收購和縱向收購。這是根據(jù)目標公司和收購公司是否處于同一行業(yè)部門為標準來劃分的。橫向收購是指收購公司與目標公司處于同一行業(yè)，產品屬于同一市場的收購。此種收購的目的是收購公司為了擴大規(guī)模，提高產品占有率。而縱向收購是指目標公司與收購公司在生產過程、經營環(huán)節(jié)相互銜接，或具有縱向協(xié)作關系的收購。
（五）上市公司收購。
的程序及后果。
1、要約收購的程序。
（1）要約收購的開始。收購要約的發(fā)出即意味著要約收購的開始。理論上講，發(fā)出收購要約是收購人的一項權利，任何人只要有足夠的資金能力，并遵照法律規(guī)定的程序，在任何持股比例下（甚至還沒有持有目標公司股票）都可選擇適當時候發(fā)出部分或全部要約，這稱為自愿要約。但在某些情況下，收購要約的發(fā)出可能成為一種強制性的義務，各國立法都有關于強制要約收購的規(guī)定，使得要約發(fā)出的時間受到了法律的一定限制。而實踐中，要約收購多基于強制要約制度產生，即投資者已持有目標公司股份達到法定比例時，收購人應發(fā)出收購要約，啟動要約收購程序。我國《證券法》第81條對強制要約制度做出了規(guī)定，“通過證券交易所的證券交易，投資者持有一個上市公司已發(fā)行的股份的百分之三十時，繼續(xù)進行收購的，應當依法向該上市公司所有股東發(fā)出收購要約。但經國務院證券監(jiān)督管理機關免除發(fā)出要約的除外?！保ā蹲C券法》未對“共同收購人”、“一致行動人”等做出規(guī)定，也放棄了《股票條例》中“直接或間接持有”的表述，是很不完整的。）法律之所以規(guī)定這種大股東全面要約收購的義務，主要是為了保護中小股東的利益。當投資者已經持有一個公司30%的股份時，法律推定投資者已實際獲得了目標公司的控制權。此時，如果不規(guī)定大股東全面要約收購的義務，給予小股東以出售股票的機會，大股東難免不會憑借其控股地位損害小股東的利益。
此外，證券法還進一步規(guī)定了強制要約收購的豁免情況，即“經國務院證券監(jiān)督管理機關免除發(fā)出要約的除外”。但此立法表述未對豁免條件做出具體規(guī)定，容易使得有關強制要約義務的豁免成為無章可循的黑箱操作，有可能導致主管部門說豁免就豁免，中小股東的利益無從保證，使得強制要約收購的規(guī)定如同虛設。因此為了樹立證券市場上法規(guī)的權威性和嚴肅性，有必要在借鑒他國立法實踐的基礎上，對強制要約收購的豁免條件做出具體規(guī)定。（后面詳述）。
（2）報告及公告義務。依照我國《證券法》第82條、第83條的規(guī)定，收購要約直接向目標公司的股東發(fā)出之前，收購人必須事先向國務院證券監(jiān)督管理機構報送上市公司收購報告書，報送之日起的十五日后方可公告其收購要約，并且此報告書還應當同時提交證券交易所。此規(guī)定的意圖旨在使證券監(jiān)督管理機構及時知悉并監(jiān)管收購行為，使要約更具公開性。在我國收購要約的發(fā)出并不以證券監(jiān)督管理機構的批準為前提，但我國臺灣地區(qū)的《證券交易法》卻堅持事先審批制，其第43條第1款規(guī)定：“不經由有價證券集中交易市場或證券商營業(yè)處所，對非特定人公開收購公開發(fā)行公司之有價證券，非經主管機關核準，不得為之?！睆目偟恼f來，絕大多數(shù)國家對收購要約的發(fā)出并沒有設置過多的限制，以此擴大收購人的收購自由程度，這本身也是國際立法的趨勢。
英國、香港的證券立法要求收購要約應當首先向目標公司的董事局或其顧問作出，然后才向公眾公布，而不得直接向目標公司股東提出。此舉的目的在于盡量減少收購的敵意性，爭取目標公司管理層的合作。但此種立法難免會使得目標公司能夠在較為充分的時間里，擬制各種反收購措施以制止收購成功?？紤]到我國目前證券市場上的內幕交易尚缺乏有效的監(jiān)管措施，筆者認為我國證券法規(guī)定收購要約直接向股東發(fā)布是比較適宜的。
（3）收購要約的期限。對于一般的要約，要約人可以自行規(guī)定要約的有效期，法律對之沒有任何的限制，但對于收購要約，各國立法均明確規(guī)定了收購要約的有效期限不得少于一定的合理期間，其立法目的在于給予目標公司股東充分時間從要約人或公司管理部門獲取有關要約的資料，以便在此基礎之上做出理性的投資判斷，減少或避免由此引起的投資風險和損失。英國《公司收購與合并法典》規(guī)定收購要約的有效期限不得少于21天；美國《威廉姆斯法案》規(guī)定收購要約的期限不得低于20個工作日；歐共體《公司法第十三號指令》規(guī)定得稍長一些，為四周。此外，各國還同時規(guī)定了收購要約的最長有效期限，歐共體為十周；英國、香港地區(qū)規(guī)定為不超過60天；日本規(guī)定為30日以內；加拿大為35天。規(guī)定最長的收購要約期限是有必要的，這能使受要約的股東及時得到收購對價，也能提高收購效率，避免目標公司股票因長期處于不穩(wěn)定地位而影響其在市場上的順利流通。我國《證券法》第83條第2款對收購要約的期限做出了明確規(guī)定：“收購要約的期限不得少于30日，并不得超過60日”。
（4）收購要約的價格。收購價格是收購要約的重要內容。由于收購價格集中體現(xiàn)了目標公司股東與收購人雙方的利益，因而各國收購立法都非常重視收購價格及其計算方法、支付方式等的規(guī)定。在收購價格上各國主要有自由定價主義和價格法定主義兩種做法。我國《股票條例》第48條曾采用法定主義對收購價格、支付方式作了明確規(guī)定，收購要約人對此沒有任何自由決定的權利，這無疑會增加收購的成本，同時也背離市場經濟規(guī)律的要求，不符合我國進行公司收購立法的本意。我國《證券法》對收購價格卻未作任何規(guī)定，完全由收購人根據(jù)市場情況自主決定，這又似乎走向了另一個極端，筆者認為我國應從證券市場的發(fā)展前景著眼，借鑒他國立法，考慮與國際接軌，應在收購法規(guī)中對收購價格的下限和收購價格的變更做出限制性規(guī)定，以保護中小股東的利益。
（5）收購要約的變更和撤銷。收購要約的變更是指收購要約生效后，要約人對要約條件進行修改的行為。收購要約的撤消是指要約在生效之后，要約人欲使其喪失法律效力的意思表示。各國收購立法從保護受要約人的利益出發(fā)，對收購要約的變更，在時間、內容及方式等方面都施以特殊限制，主要是為了維護收購要約的相對穩(wěn)定性以及保證受要約人有一定的時間來考慮如何應對要約條件的變更。我國《證券法》第84條第2款僅簡單規(guī)定：“在收購要約的有效期內，收購人需要變更收購要約中事項的，必須事先向國務院證券監(jiān)督管理機構及證券交易所提出報告，經批準后，予以公告?！逼錄]有關于變更要約在時間和內容上限制的規(guī)定，筆者認為這有待補充。
至于收購要約的撤銷，各國立法均有嚴格控制。因為撤銷已生效的收購要約，往往可能危及相對人的利益，使其在證券市場上錯失良機，并給股市行情帶來波動。故對要約的撤銷采取嚴格主義，意在維護市場的穩(wěn)定和交易的誠實信用原則，防止收購人濫用此權利逃避責任，規(guī)避市場風險，損害要約人的利益。但由于收購的成功受種種不可預料因素的制約，一味強調要約的不可撤消，反而會使受要約人得不到及時補救而遭受更大的損失，故在特定情況下應允許要約人撤銷要約。我國《證券法》第84條第1款規(guī)定：“在收購要約的有效期限內，收購人不得撤回其收購要約。”筆者認為對收購要約的撤銷作更為靈活的規(guī)定也許會更務實一些，比如可將此條文表述為：“除法律規(guī)定或要約合法所附條件成就的情況外，在收購要約的有效期限內，收購人不得隨意撤銷要約。”
在公司收購中，由于受要約人與收購人相比，處于明顯的不利地位，各國收購立法基于維護其正當權益的目的，都賦予受要約人在一定條件下單方面解除合同的權利。如《美國證券交易法》第14條第4款第7項（14d-7）規(guī)定，“受要約人承諾后，如果要約人在收購開始60天后尚未對已做出承諾并交付股票的受要約人支付相應的價金，已做出承諾的受要約人有權在收購開始的60天以后的任何時間內撤回其根據(jù)要約向收購要約人所交付的股票?！边@種規(guī)定可以給那些在收購開始后很短時間內就倉促做出承諾的受要約人一次在獲悉更全面的信息的條件下重新作決定的機會。我國《證券法》對收購要約的承諾事宜未作出任何規(guī)定，這對于保護作為收購人相對方的受要約人在上市公司收購中的權益是不利的。
2、協(xié)議收購的程序。
協(xié)議收購是指收購人與目標公司的股東以協(xié)議方式進行的股權轉讓行為。證券法第四章僅僅就89條、90條對協(xié)議收購做出了簡單規(guī)定，對協(xié)議收購的法律地位、信息披露和具體的操作規(guī)范涉及甚少。而事實上由于我國特殊的股權結構（后有論述），在大部分股份公司中，國有股占絕對控股地位，國有股和法人股在證券市場又不能充分流通或不能流通，導致協(xié)議收購成為了中國目前上市公司收購的主要形式和特色，故證券法對此的規(guī)定顯得過于簡陋。
（1）收購的開始。我國《證券法》第89條第1款規(guī)定：“采取協(xié)議收購方式的，收購人可以依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定同被收購公司的股東以協(xié)議方式進行股權轉讓?！惫蕝f(xié)議收購的開始完全取決于收購方的自由意志，法律未作任何限制性的規(guī)定。收購意向確定后，收購人應向目標公司的董事會提出，雙方就有關收購事項進行磋商、談判，以達成收購協(xié)議，在此過程中，要注意遵循有關法律、行政法規(guī)的規(guī)定。
（2）報告義務和交易停牌。收購人與被收購公司正式談判開始后，應立即通知證券主管機關和證券交易所，從正式談判之日起，被收購公司的股票交易必須停牌，直至公布收購協(xié)議之日止。
（3）收購人的報告和公告義務。《證券法》第89條第2款規(guī)定：“以協(xié)議方式收購上市公司時，達成協(xié)議后，收購人必須在三日內將該收購協(xié)議向國務院監(jiān)督管理機構及證券交易所做出書面報告，并予公告。”第三款規(guī)定：“在未做出公告前不得履行收購協(xié)議?！笨梢钥吹?，凡以協(xié)議方式收購的，收購方不受現(xiàn)行法規(guī)凡持股5%須公告，以及持股在5%――30%之間，增減5%所持股份須公告的約束和限制，這將不利于對目標公司中小股東的保護。故筆者認為，在協(xié)議收購中也有必要要求收購方對其收購意圖、持股比例、談判內容等相關信息進行披露。
（4）收購協(xié)議的批準和生效根據(jù)我國《深圳市上市公司監(jiān)管暫行辦法》規(guī)定，收購協(xié)議須經雙方股東大會批準后生效。協(xié)議簽訂45日后，如未獲得股東大會的批準，則協(xié)議自動失效。自協(xié)議簽訂之日起至完全履行之日止，被收購公司不得發(fā)行任何證券以及簽訂任何有關公司正常業(yè)務范圍以外的合同。這主要是為了保證被收購方能如約履行，以免公告發(fā)出引起股價波動后，被收購方沒有如實履約，損害眾多投資者的利益。
3、上市公司收購的法律后果。
上市公司收購將直接導致目標公司控制支配權的轉移。收購成功后，收購者由于獲得了數(shù)量較多的目標公司發(fā)行在外的股票，成為了目標公司的控股股東或母公司，因此能夠進入公司董事會并可依自己意愿對其進行改組，從而進一步控制公司的經營活動。
收購要約期滿后，如果收購要約人持有的普通股未達到該公司發(fā)行在外的股份總數(shù)的50%，稱為收購失敗。收購要約人在要約期滿之日起的12個月內，可以再發(fā)出一次新要約，否則該收購人以后每年購買的該公司發(fā)行在外的普通股，不得超過該公司發(fā)行在外普通股總數(shù)的5%，這是穩(wěn)定證券市場的必要措施?！豆善睏l例》曾對此作出了規(guī)定，但《證券法》卻未有涉及。
當收購結束后，收購人所持有的目標公司股份達50%時，是謂收購成功，將會產生以下法律后果：
（1）上市公司臨時停牌。根據(jù)我國《證券交易所管理辦法》第57條規(guī)定，一旦收購人做出了收購某上市公司的公告，證券監(jiān)管部門或證券交易所可以決定目標公司的股票臨時停牌。這主要是為了增加收購人的收購機會，減少其收購成本，同時又避免公眾或股票持有人買賣股票的盲目性。
（2）上市公司收購的報告與公告。為了使證券監(jiān)管部門和社會公眾及時了解收購工作的進展情況，我國《證券法》第93條規(guī)定：“收購上市公司的行為結束后，收購人應當在十五日內將收購情況報告國務院證券監(jiān)督管理機構和證券交易所，并予公告”。
（3）上市公司退市。公司股票在證券交易所上市必須具備并保持法律規(guī)定的上市條件。我國《公司法》第152條對此做出了規(guī)定：“持有股票面值達人民幣1000元以上的股東人數(shù)不少于1000人；向社會公開發(fā)行的股份達公司股份總的25%以上**.”所以當收購使得目標公司股東人數(shù)低于上市所需要的法定人數(shù)時，或者收購人持有目標公司已發(fā)行股份總數(shù)的75%以上時，目標公司將喪失上市資格，其股票應當在證券交易所終止交易?！蹲C券法》第86條對此做出了相應規(guī)定。
（4）目標公司組織的變更。上市公司的股東人數(shù)如果在收購結束后，少于設立股份有限公司所需要的最低法定人數(shù)，該目標公司不僅要停止上市交易，還必須變更其組織為有限責任公司。我國《證券法》第87條第2款規(guī)定：“收購行為完成后，被收購公司不再具有公司法規(guī)定的條件的，應當依法變更其企業(yè)形式”。
（5）公司合并。當收購人獲取目標公司100%的股權后，便涉及目標公司的存續(xù)問題。在承認一人公司的國家，目標公司可繼續(xù)存續(xù)，成為收購人的獨資子公司。在不承認一人公司的國家，目標公司必須解散，并入收購公司，即被收購人兼并。我國《公司法》原則上不承認一人公司，故屬于后一種情況。《證券法》第92條對此做出了規(guī)定：“通過要約收購或者協(xié)議收購方式取得被收購公司股票并將該公司股票撤銷的，屬于公司合并，被撤消公司的原有股票，由收購人依法更換”。
（6）對收購人所持有的目標公司股票的轉讓限制。為防止收購人利用收購機會操縱股市，損害投資者的合法利益，收購人對所持有的被收購公司的股票，在收購行為發(fā)生后的一定期限內不得轉讓。我國《證券法》第91條就規(guī)定：“在上市公司收購中，收購人對所持有的被收購的上市公司的股票，在收購行為完成后的六個月內不得轉讓”。
二、上市公司收購的價值評判與定位。
（一）收購的制度功能評價。
不能回避對該問題的分析。
綜觀學術界的各種討論，應該說美國學者在這一領域所投入的精力是比較多的，他們所做的分析和論述也是比較全面和深刻的，雖然他們并沒有對此達成統(tǒng)一的看法。因篇幅所限，筆者只能根據(jù)自己的理解，對幾個重要的觀點作出歸納并簡略述之。
1、爭論dd“收購創(chuàng)造價值？”
美國80年代的收購風潮使股份價格上漲，許多人從中賺了大筆的錢。著名學者jensen估計：“1977年至1986年間出售股東通過合并或收購所得到的收益為3，460億美元（1986年的美元）。購買公司的股東的收益很難估計，據(jù)我所知至今還未有人做過統(tǒng)計，不過我猜這至少要另加上500億美元。這些收益比較來看相當于這10年中所有公司的投資者所獲現(xiàn)金股利的51%.”于是有學者就認為給這么多人帶來這么多錢的市場一定是正確的，不要干預它。而事實上對這些收益來源的爭論就構成了對收購利弊的爭論。認為收購有利的學者認為，這些收益的來源可以從目標公司改善的經營管理和合并后公司的協(xié)同作用增強中找到，也就是收購本身能夠創(chuàng)造價值。而收購的批評者則認為：“上十年的收購并未促進生產的增長。相反，它帶來了資產的重組，給重組的支持和建議者帶來大量收益，給那些對交易結果下注的人帶來巨大收益（或損失），引起重大社會混亂和沉重的債務負擔?！?/p>
2、理論dd“公司控制權市場”
對公司為什么要進行股權收購，美國理論學界有五中代表性解釋，分別是：“從更好的管理中獲益；協(xié)作收益；壟斷的好處；使管理層獲益；‘搶劫’收益?！逼渲凶顬橹匾?，也是被討論地最多的是第一種解釋。它認為收購者的目的在于想掌握目標公司的潛在價值，這種潛在價值是由于目標公司不盡人意的經營狀況產生的。正如某些評論家指出：“股權收購人是‘公司控制市場’中的中流砥柱，他們監(jiān)督其它公司的活動，是懲罰不盡人意經營狀況的工具?！边@就是“公司控制權市場”理論。該理論認為通過公司合并、營業(yè)轉讓、資產收購與股份收購等公司控制權交易方式可以形成一個公司控制權市場。如果一家公司的管理部門無效率或低效率，就會促使投資者對該公司實施收購，從而替換無效或低效的管理部門，使該公司的資產獲得更有效的營運。公司控制權市場作為一種公司治理模式能夠有效地解決代理成本問題，有利于國民經濟，而上市公司收購恰恰能有利于建立公司控制權市場。同時該理論還認為，收購中的各方當事人都是獲利者：“收購人通常向目標公司股東開出一個比當前市場價格更高的價格，因此目標公司股東獲得了超過市場的”收購溢價“；收購人得到了公司新價值與其對舊股東支付間的差價；不出售的股東從股份價格的變化中得到了好處；對我們來說最重要的是，即使公司從未成為收購目標，其股東也會得利。因為如果管理層不盡職，外部監(jiān)控始終帶來收購的危險。所以管理層會試圖降低代理費用以減少收購機會。而減少費用的過程就將提高股份的價格。”按照這種理論，股權收購確實是一件非常美好的事情，無論對股東還是對整個社會來說都是這樣。雖然這種收購有利的觀念獲得了美國最高法院的接受，但還是存在許多重要的批評。
3、反對dd“公司殺手”
相反的觀點認為在實踐中，收購人能發(fā)現(xiàn)目標公司的無效率或低效率尚存問題，而且目標公司股票的市場價格受多種因素的影響，并不能反映公司股票的真實價值。因此雖然收購價格通常高于市場價格，也不一定有利于目標公司股東。此外，無論是發(fā)起一項收購，還是阻止一項收購，均牽涉到巨大的成本，而這些成本對于收購雙方來說均不能產生財富。更何況事實上，真正經營不善效益差的公司，收購人一般不感興趣，收購不能簡單地認為就是優(yōu)化配置資源，收購人并非都是經營有方的企業(yè)，有的甚至是以牟取暴利為目的的“公司殺手”，他們所關心的倒未必是目標公司的前景發(fā)展，而是想通過收購賺上一筆。所以“公司控制市場所產生的制約是相當有限的，它只是經營管理嚴重失敗時的最后補救，而不是執(zhí)行公司責任的首要手段?！薄肮_收購雖然有一定的作用，但是對于約束不能令人滿意的公司管理部門來說，它們是一種成本高而又不完美的方式”。
4、結論dd“中性行為”
上述爭論，各有其理。筆者不是一個經濟學家，因此沒有資格對所有這些經驗主義的研究成果妄加斷語，也無資格說收購是否給社會帶來了純粹的經濟效益，但是筆者認為，對收購的制度功能作簡單的肯定或否定評價都是不妥當?shù)摹Ｊ聦嵣?，公司收購和其它市場行為一樣是一種中性行為，其影響作用既有積極的一面，也有消極的一面，利弊共存。正如有學者謹慎地指出：“收購本身不能說是好的或壞的；潛在的經濟的、社會利益與弊端只能聯(lián)系具體的交易才能作出評價?！惫P者認為收購立法的目的不應僅僅是促進收購或增加收購的次數(shù)，當然也沒有理由去有意地壓制收購。但是在我國企業(yè)平均規(guī)模較小，不良資產較多，國際競爭力較弱等具體國情下，筆者認為要充分正視企業(yè)界資產重組的需要，我們的政策、法律有必要考慮支持和鼓勵包括收購在內的公司控制權交易行為，而實際上，我們的《證券法》較之于《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》（以下簡稱《暫行條例》），已體現(xiàn)出了這一趨向。收購有消極影響的一面，本身并不是一件可怕的事情，我們經濟立法的意義恰恰就在于規(guī)范市場行為，促進并保護積極作用，抑制并消除消極作用，以最大限度地維持市場機制的正常運轉。
（二）上市公司收購立法的宗旨定位。
立法的宗旨也是立法的目的，也就是要在收購立法中明確確定其所要保護的利益。筆者認為，對上市公司收購立法宗旨的確定，一方面要對收購行為有科學的認識，對收購價值有理性的判斷，另一方面又應該在借鑒各國立法的基礎上，考慮我國經濟發(fā)展的實際狀況和證券市場的現(xiàn)狀。
1.兩種代表性立法。英美兩國關于收購的實踐比較豐富，其立法規(guī)制也比較完備，所以以英國的收購準則與美國的威廉姆斯法為藍本制定本國的收購法律是許多國家立法實踐的重要特征。例如英國的收購準則在歐洲極具影響力，歐盟第13號公司指令、瑞典、瑞士等國的收購規(guī)制均受其影響，澳大利亞、新加坡以及我國香港特別行政區(qū)的收購規(guī)制也以此為模板；美國的威廉姆斯法則對加拿大、日本等國的收購規(guī)制立法產生了重大影響。
的法律就注意限制大股東的交易行為，并且增強了保護中小股東的法律措施。
3、我國立法宗旨的定位。
（1）收購立法的實質。如前所述，收購牽涉到多方的利益，各方都要求法律確保自己利益的實現(xiàn)，防止他方的侵害。而收購立法的實質就是如何處置各方利益的沖突，解決效率與平等的矛盾，尋求利益的平衡點。正如美國著名法學家龐德說過：“法律的作用就是承認、確立、實現(xiàn)和保障人們的利益。就是防止群體之間的利益沖突。法律可以作出偏向某一利益集團的價值判斷，以達到各沖突利益的平衡?！?/p>
（2）目標公司股東的弱勢地位――利益威脅的來源。在上市公司收購中，目標公司廣大股東常處于不利地位，其利益最容易受到損害，我們可以分析一下其利益是如何受到威脅的。首先的威脅來自于收購人。目標公司的股東相對于收購人來說處于弱者地位，它對公司情況的了解一般不如收購人，對收購人經過精心研究與周密策劃后提出的條件，其只能選擇“要么接受要么拒絕”（takeitorleaveit），其合法利益容易受到收購人的侵害；其次來自于目標公司的管理部門。其為維護自己在公司的地位，通常會采取種種反收購措施，從而損害股東自主決定是否接受收購要約的權利；最后還來自于公司會計師對收購公司或目標公司資產狀況作虛假說明、收購顧問對收購條件公正性作不準確評價、目標公司其它股東利用內幕消息從事不正當證券交易等等。
（3）結論。有鑒于此，筆者認為收購立法還是應當把規(guī)范和限制收購人的行為，保護目標公司股東的正當權益作為立法的宗旨和基本的出發(fā)點?？赡苡腥藭岢鲆蓡?，如果對收購人所作的限制和規(guī)范太嚴，無疑會增加收購成本，給收購人帶來負擔，降低收購的積極性，這與前面提到的，我國原則上支持、鼓勵收購的傾向是矛盾的。筆者認為強調保護目標公司股東利益的同時，立法的宗旨同樣也不能忽略促進收購的價值取向，兩者都要有所考慮。我國《證券法》在強調對目標公司股東進行保護的同時，較之于《暫行條例》，也為收購的進行創(chuàng)造了更為有利的條件。比如它取消了非法人投資者實施收購的禁止，放寬了大額持股的披露要求等?？傊?，立法宗旨的確定都是為了維護證券市場的公平、公開和公正。
（三）上市公司收購立法的基本原則定位。
立法的宗旨只有體現(xiàn)為明確的原則，并貫徹到具體的法律規(guī)定中，才能得以實現(xiàn)。從各國的收購立法來看，多數(shù)國家對基本原則并沒有明確的宣示，但是在立法的規(guī)制內容里，我們可以看到這些原則已經被得以說明，并且目前已基本趨于一致。我國《證券法》同樣未明文規(guī)定收購立法的基本原則，但是第四章的內容也體現(xiàn)出了我們對收購立法的價值取向。
我們都知道，貫穿于證券法律法規(guī)始終，作為證券法基本原則的“公開、公平、公正”三原則是證券法基本價值觀念的精神所在。收購立法作為證券法（尤指證券交易法）的一個重要組成部分，必然要貫徹這大三原則。但是由于上市公司收購立法有其自己的特殊性，既要考慮保護目標公司股東的利益，又要考慮維護收購人的積極性，同時又要考慮維護社會公共利益，故公開、公平、公正原則對公司收購立法的意義就有所側重。筆者在綜合各種觀點的基礎上，認為這三大原則在上市公司收購制度中的具體體現(xiàn)表現(xiàn)為：目標公司股東平等待遇原則、保護中小股東利益原則、持股信息披露原則和維護公益原則。以下分別論述之：
1、目標公司股東平等待遇原則。
上市公司收購中的股東平等待遇原則，要求“目標公司的所有股東均須獲得平等待遇，而屬于同一類別的股東必須獲得類似的待遇”。具體內容我們從以下幾個方面進一步分析：
第一、目標公司股東有平等參與收購的權利。收購人以公開要約方式進行全面收購的情況下，收購要約人必須向目標公司某類股份的全體持有人發(fā)出收購要約。在部分收購的情況下，當目標公司股東所欲出賣給收購人的股份超過了收購人所欲購買的股份總額時，收購人必須按照相同比例從每一個同意出賣股份的股東那里購買股份，而不管股東作出同意出賣其股份的意思表示的時間先后。
第二、目標公司股東在信息獲取上享有平等權利。收購的全面資料應均等地給予目標公司全體受要約股東，不允許把必須提供給全體股東的資料只提供給部分股東。所有股東在獲取信息上均享有平等的、充分的權利，而不論其股份持有的數(shù)額、身份、地位等。當收購要約的條件改變時，收購人還必須向目標公司全體股東通知要約條件改變的情況。如果收購人未向全體股東通知要約條件改變或與收購有關的其它重要事實變化的信息，意味著未得到信息的股東將失去一次以改變后的條件或變化后的事實作出重新選擇的機會，從而導致股東之間的不平等待遇。
第三、目標公司股東有權獲得平等的收購條件。這有幾層含義。首先，目標公司的股東平等地享有收購者向任何股東提出的最高價要約。如果在公開要約期間，收購者或一致行動人（后面章節(jié)論述“一致行動人”，在此提及是為了達到表述的完整性）提高收購價格，該價格必須適用于所有的受要約人，不論受要約人是否在此之前已作了承諾或者承諾額是否已到達收購要約人所支付的價款。其次，收購要約人不得在要約有效期內以要約以外的任何條件和形式購買股東所持有的股票。收購要約人不得在收購有效期內給予特定股東以正式收購要約所未記載的利益，也不得與特定股東簽定或達成附屬協(xié)議而直接或間接地給予該股東以任何利益。最后，收購要約人不得向部分承諾人支付貨幣，而向另外的承諾人支付證券。在以綜合證券作為支付方式的收購中，收購要約人向任一股東支付的現(xiàn)金和證券的比例應當與其所支付的現(xiàn)金總額和證券總額的比例相當。其目的主要是防止因證券價值不穩(wěn)定性的風險給股東之間造成事實上的不平等待遇。
2、保護中小股東利益原則。
在上市公司收購中，由于公司的大股東掌握著多數(shù)股份，在股東大會上有較大的發(fā)言權，對信息的獲取能力也較強，為追求自己的更大利益，極有可能實施損害中小股東利益的行為，因此各國收購立法均在具體制度上體現(xiàn)了對中小股東利益的保護。表現(xiàn)在：
第一、強制要約制度。當收購者收購目標公司股權達到法定控股比例時，法律強制其向目標公司全體股東發(fā)出全面收購要約。我國《證券法》第81條規(guī)定：“通過證券交易所的證券交易，投資者持有一個上市公司已發(fā)行股份的30%時，繼續(xù)進行收購的，應當依法向該上市公司的所有股東發(fā)出收購要約。但經國務院證券監(jiān)督管理委員會免除發(fā)出要約的除外?！保ó斎淮艘?guī)定也存在許多問題，如何完善，稍后詳述）強制要約的目的旨在防止收購者憑其獲得的控股權壓迫中小股東，損害他們的利益，從而保證了中小股東都有以相同于大股東的高溢價出售股份的機會。
第二、強制購買剩余股票。當收購要約期滿后，如果收購要約人持有的股票達到了目標公司的絕對優(yōu)勢比例時（我國《證券法》規(guī)定為90%），目標公司其余股東有權向收購要約人以同等條件強制出售其股票。該制度意在給予中小股東最后選擇的權利，保證他們公平地享有出售股份而獲得利益的機會。
第三，反收購措施的限制使用。上市公司收購一般表現(xiàn)為爭奪目標公司的控制權，它所直。
接危及的是目標公司管理層的穩(wěn)定及構成。所以當收購者提出的價格合理，收購者又具有更高的經營管理水平時，收購往往對目標公司和持股股東是有利的。但經營者卻容易從自身私利出發(fā)，采取反收購措施，阻止收購的成功，這勢必違背沒有控股權的中小股東的意愿，損及他們的利益。所以各國法律出于保護股東利益的考慮，都對目標公司的反收購行為作出了嚴格的或適當?shù)南拗?。我國《證券法》對上市公司反收購的問題未作規(guī)定，不可謂不是一大疏漏。
3、持股信息披露原則。
“太陽是最佳的防腐劑”，“公開”是證券法律制度的首要內容，是實現(xiàn)證券市場有效管理，杜絕一切內幕交易的有力手段，而信息披露原則就是公開原則在上市公司收購中的具體體現(xiàn)。它通過強制收購要約人及目標公司經營者公開與收購有關的各種信息，來保證受要約人獲得其作出接受或拒絕要約的決定所需要的足夠信息，從而實現(xiàn)對股東正當權益的保護。信息披露原則要求上市公司收購的信息披露必須具有：（1）真實性。即上市公司收購中所披露的信息必須真實可靠，不得有虛假記載或故意隱瞞、遺漏。（2）充分性。股東只有獲得與收購有關的充分資料，才能據(jù)此作出對自己有利的決定。（3）平等性。信息公開的程度對每一個投資者而言，必須是平等的。只有這樣在能夠防止大股東利用其特殊地位和資金優(yōu)勢形成對信息的壟斷和市場價格的操縱，保護中小股東的合法權益。（4）及時性。有關收購的信息應在合理的期間內迅速、及時地予以公布，不得故意拖延遲緩，以避免內部人員不正當?shù)乩迷撔畔⑦M行內幕交易，損害其它投資者的利益。
信息披露原則所包含的具體內容主要體現(xiàn)在兩個方面：第一、大股東持股權益披露。收購人持有目標公司股份達到法定比例時（我國、美國為5%，英、法、歐共體為10%），須履行信息披露義務，公布其收購意圖、收購要約的內容以及與收購有關的信息。已披露的信息如發(fā)生變更，對此變更也應予以披露。第二、目標公司董事會對此次收購所持有的意見以及持該種意見的理由應向所有股東予以充分披露。因為目標公司董事會往往先于了解有關收購的情況，董事會對于收購的態(tài)度將直接影響到投資者的決策，所以為了防止董事會只顧及本身利益而犧牲多數(shù)中小股東的利益，法律要求其對上述內容作出披露是十分必要的。
我國《證券法》第80條和第82條對持有百分之五股份的投資者依法作出的書面報告、公告以及收購報告書的具體內容作了規(guī)定。我國證監(jiān)會頒布的《公開發(fā)行股票公司信息披露實施細則（試行）》對收購人發(fā)出的收購公告書作了進一步較為詳細、明確的規(guī)定。但是，這些法律、法規(guī)均未對信息披露原則中第二個方面的內容作出規(guī)定，即未規(guī)定目標公司的經營管理者應當向公司股東提供意見和其它情況，這有待立法進一步完善。
4、維護公益原則。
上市公司收購成功后，產生的直接法律后果表面上雖然只是在收購方與被收購方之間形成控制與被控制的關系，但實際上，整個社會卻會因此而受到多方面的影響，尤其表現(xiàn)為對市場本身的影響、對市場中其它競爭對手的影響、對資源配置的影響。特別是在敵意收購中，收購方與被收購方的對立關系從小的方面講會產生股市動蕩，從大的方面講則會影響社會穩(wěn)定，造成社會資源的浪費。收購成功后，由于社會生產、資本得到進一步集中，容易導致壟斷。所以，收購立法應該著眼于避免社會公共利益因收購而受到損害。
從維護公益的原則出發(fā)，筆者認為證券立法應注意具體把握以下幾個方面：
第一、收購方必須在有足夠的履行要約的能力時，才能公布收購要約，甚至“被收購公司的董事會有權要求收購人提出保證，以確保其完全履行該協(xié)議”。否則，要約一旦公布，目標公司的股價便會受到波動，如果此時收購條件并沒有達到，收購沒有成功，就會導致投資者判斷失誤。所以，收購各方必須盡力防止制造虛假市場，確保他們發(fā)表的聲明不會誤導股東或市場。
第二、對目標公司職工利益的保護。多數(shù)情況下，職工并不是公司股東，職工對待收購的態(tài)度也不直接影響到收購的成敗，所以許多國家的法律都沒有提供直接有效的規(guī)定，讓職工介入到影響公司收購的過程。盡管目標公司職工的利益必須服從公司及股東的利益，但是從社會穩(wěn)定的角度考慮，收購立法仍然應注重對公司收購后的職工利益進行保護。如保護目標公司職工現(xiàn)有的權利，確保職工對有關情況的知情權等。這在我國收購立法中也是一大空白。
第三、對公司收購進行必要的監(jiān)管，防止收購導致壟斷，破壞市場的公平競爭。各國法律對此的一般做法是賦予證券交易主管機關審查權，如果擬議中的收購違反社會公共利益，主管機關可以禁止或限制該次證券收購，或者命令收購人出售其已購入的股份，或者規(guī)定有關的公司兼并行為只能在某些條件下進行，以分散其營業(yè)或交易。這在我國關于收購的相關立法中也只字未提。
毋須諱言，我國現(xiàn)有的證券立法對上述原則的界定和貫徹，存。
勞動合同的法律效力是怎樣的勞動合同法篇十
根據(jù)《勞動法》的規(guī)定，下列勞動合同無效：
違反法律、行政法規(guī)的勞動合同;。
采取欺詐、威脅等手段訂立的勞動合同。
勞動合同的無效，由勞動爭議仲裁委員會或者人民法院確認。無效的勞動合同，從訂立的時候起，就沒有法律約束力。也就是說，勞動者自始至終都無須履行無效勞動合同。確認勞動合同部分無效的，如果不影響其余部分的效力，其余部分仍然有效。
由于用人單位的原因訂立的無效合同，對勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。具體包括：
(2)造成勞動者勞動保護待遇損失的，應按國家規(guī)定補足勞動者的勞動保護津貼和用品;。
(5)勞動合同約定的其他賠償費用。
勞動合同的法律效力是怎樣的勞動合同法篇十一
孫某與2009年1月到某公司工作，每月工資1200元。孫某工作期間，該公司每月與其簽訂書面勞動合同，沒有辦理社會保險。2010年1月20日，孫某以公司未依法辦理社會保險為由提出辭職，同月25日辦理完畢交接手續(xù)離開公司，2010年3月，孫某向勞動爭議仲裁委員會提出仲裁申請，請求裁決某公司支付2009年2月到12月期間未訂立勞動合同的雙倍工資。庭審過程中，某公司處以一份由孫某于2009年4月1日書寫的《聲明》，表明某公司已向孫某通知簽訂勞動合同，并發(fā)放勞動合同文本，由于孫某原因不愿意與該公司簽訂書面勞動合同。孫某對該《聲明》的真實性予以認可。某公司據(jù)此以孫某不簽訂勞動合同，不符合支付雙倍工資的情形，請求駁回孫某的仲裁請求。
爭議焦點。
勞動者主動與用人單位達成不簽訂勞動合同承諾的，用人單位應否支付雙倍工資？
分析：
一種觀點認為，《勞動合同方法》第82條“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未予勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工作“的規(guī)定強調用人單位應主動與勞動者訂立勞動合同。當用人單位履行了訂立勞動合同相關手續(xù)因勞動者自身原因而沒有訂立勞動合同，時，不能簡單認為用人單位沒有履行訂立勞動合同的義務，而是錯在勞動者。因此孫某的仲裁請求不應得到支持。
而筆者認為，應當支持孫某的仲裁請求。理由如下：首先根據(jù)《勞動合同法》第82條規(guī)定，訂立書面勞動合同時用人單位的義務，因此單位應主動提出與勞動者訂立書面勞動合同的行為，包括應當向勞動者提出簽訂勞動合同的意思表示，提供勞動合同文本、與勞動者進行協(xié)商等程序。其次，法律并未強調不訂立勞動合同的原因以及過錯，沒有區(qū)分是誰不簽訂勞動合同的`情形，只要沒有書面的勞動合同，用人單位就應當按規(guī)定支付勞動者雙倍工資。最后，《勞動合同法實施條例》第5條規(guī)定：“自用工之日起一月內，經用人單位書面通知后，勞動者不予用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應該書面通知終止勞動關系，無需向勞動者支付經濟補償。。。。。。”。而本案中，用人單位并未與孫某終止勞動關系，反而以孫某“聲明”為依據(jù)，規(guī)避法律責任。由此可見，法律并非為考慮因勞動者不訂立勞動合同的情形，該規(guī)定賦予了用人單位在勞動者不訂立勞動合同時的權利，即單方終止與勞動者勞動關系且不支付補償金的。因此，用人單位應依法行使終止勞動關系的權利。當用人單位怠于行使此權利而導致的勞動關系在未簽勞動合同下進行的不良后果時，應有用人單位承擔相應責任。
勞動合同的法律效力是怎樣的勞動合同法篇十二
歷史的原因造就了具有中國特色的福利分房制度、隨著市場經濟在中國的產生和發(fā)展，傳統(tǒng)的住房分配制度已經與現(xiàn)代市場經濟社會的基本內涵不相適宜。所以，住房分配制度正發(fā)生著重大的變化。福利分房被取消，住房分配制度逐步走向貨幣化，商品房的按揭逐漸為人們所熟悉并成為房產市場中的熱點所在。但這一切均是在政府的主導下完成的，由于立法的欠缺及滯后性；導致這一優(yōu)良的制度在實踐中出現(xiàn)諸多的問題，在有些地區(qū)出現(xiàn)了許多法律糾紛。本文擬從理論和實踐的角度對這些問題作出分析；以求對其的發(fā)展有所研益。
按揭一詞來源于英文mortgage.在英國的法律體系。
中，mortgage一詞是由mort和gage組成，mort源于拉語mortu.，其基本的含義是“永久，永遠”，而gage的含義為“質押，擔?！?中國大陸所稱的“按揭”據(jù)稱是從我國香港地區(qū)傳入大陸的，它是英文“mortgage”廣東話的諧音。另外有學者認為；在中國古代?！鞍础?，有抵押的意思，從字面上分析，按與抑都有“壓住不動”的意思，即將一定的物從其他物種分離出來并為特定的債權作擔保?！敖摇钡膩碓磩t是mortgage的后半部分“gage”的音譯，故將mortgage譯為按揭。無論何種見解，“按揭”為一泊來詞當無疑義。雖然按揭是從香港移植而來，但其與中國大陸地區(qū)獨特的背景相融合，形成了具有特定含義的的法律術語、我國大陸地區(qū)的所指的按揭，指購房人將于房地產銷售商之間的居地產買賣合同的標的抵押于銀行，銀行將一定數(shù)額的款項貸給購房人并以購房人的名義將款項交與居地產商的法律行為。在我國大陸地區(qū)，按揭一般均須銀行的介入，并且通過銀行的介入促成房地產銷售者與購房者的交易；因此擴大內需，促進國民經濟的良性循環(huán)和健康發(fā)展。
中國大陸地區(qū)的按揭與英美法和香港地區(qū)的按揭有諸多不一致的地方，大陸地區(qū)的按揭的法律特征有：一、主體包括三方即：購房者、房地產銷售商及按揭銀行。二、按揭法律關系的內容有三點，即購房者與房地產銷售商之間的買賣合同關系、購房者與按揭銀行之間的借款合同關系和購房者與按揭銀行之間的擔保法律關系。三、按揭法律關系的標的物與擔保合同的`標的物具有同一性，這是按揭的最大法律特征。四、按揭權人實現(xiàn)按揭權可采取兩種方式，一種是折價或以拍賣變賣標的物所得價款優(yōu)先受償；一種是在合同中約定回購條款，由房地產銷售商向銀行回購標的物，并以回購款優(yōu)先償還銀行貸款本也在我國的香港地區(qū)，按揭法律關系中并不包含銀行和房地產銷售商，按揭主要限于購房者與主良行之間而與；地產銷售商無任何關系。大陸地區(qū)之所以將房地產銷售商成為按揭法律關系的重要組成部分，是與我國的經濟現(xiàn)狀和購房者個人情況等國h相符合的。
樓花一詞，也是源于香港地區(qū)、1954年香港立信置業(yè)公。率先推出了房屋“分層售賣，分期付款”.由于房屋在施工（便被分期分批的預售給購房者，如落英片片墜落，故稱賣樓花。樓花接揭法律關系的內容是購房者與房地產銷售商簽訂樓花買賣合同即房屋預售合同，購房者、居地產銷售商和銀子三方共同簽訂樓花按揭合同，購房者支付部分購房款后，將其打合同取得的對于房屋的期待權抵押給銀行取得銀行貸款的擔伯如果購房人來能依約履行還本付息和及時支付有關費用的義8銀行可以以此期待權及以后取得的房屋優(yōu)先受償。
樓花按揭的法律特征為：一、樓花按揭的標的是樓花，分尚未動工興建或者正在建設的樓居。在樓花按揭法律關系產生之際，樓居實際上并不存在、二、購房人在房屋建成以后辦到過戶手續(xù)或產權登記，以所有權作為抵押擔保銀行債權的實現(xiàn)、三、在樓花按揭法律關系的成立之際，作為銀行債權擔伯并非是現(xiàn)買的物而只是一種權利，這種權利即是期待和可n在將來一定的時期取得或實現(xiàn)的財產利益。四、樓花按揭中爾抵押權的實現(xiàn)較一般的抵押權亦不盡一致的地方。一般的抵扣權人在債權到期而未獲清償時候，可以將抵押物變賣或者折分優(yōu)先受償。而對于樓花按揭而言；按揭權人在按揭期間可以個位按揭人享有房屋預售合同中買方的權利，如果按揭人不履行房屋預售合同，按揭權人可以代為履行。此外，按揭權人未保證按揭權的實現(xiàn)，有權以買方的名義參與與房屋預售合同有關的訴訟。
三、房屋按揭的若干實務問題。
由于現(xiàn)行法律體系中并無對按揭法律問題的專門規(guī)定，所以在實踐中出現(xiàn)了諸多的問題，本文試對以下問題作出分析和探討。
（一）、按揭中抵押權的實行。
按揭法律關系成立以后，借款人可能由于種種原如財產狀況惡化、陷于破產的境地或者出國等等而無法或不愿清償債務，此時銀行可以對房屋實行抵押權，以保證其債權能夠得到實現(xiàn)。我國擔保法第53條第1款規(guī)定："債務履行期屆滿抵押權人來受清償?shù)?，可以與抵押人協(xié)議以抵押物折價或者以拍賣變賣該抵押物所得價款受償：協(xié)議不成的抵押權人可以向人民法院提起訴訟。據(jù)此，在我國實行抵押權的方法主要有：折價及拍賣、變賣抵押物。在這三種方式中，以公開拍賣為實行抵押權的最佳方式。因為拍賣可以通過多人的竟買使抵押物的價值得到充分的體現(xiàn)，而且拍賣大多是由拍賣機構進行，所以可以避免諸多問題產生。如采用變賣或者折價方式，可能會導致抵押物的實際價值與變賣價值或者協(xié)商價值不一致的現(xiàn)象的出現(xiàn)，并容易導致糾紛。
當按揭人不能按期清償所欠銀行的借款時，銀行可否直接向人民法院提起訴訟要求對抵押物即房屋進行拍賣？根據(jù)擔保法第53條的規(guī)定，銀行可以與借款人就抵押物的變價方式進行協(xié)商，協(xié)商的內容包括折價和拍賣。因此，如果雙方就房屋的變價方式達成一致即都同意拍賣則不會發(fā)生任何問題。
如果雙方協(xié)商不一致如何處理？本人以為，法律僅僅賦予抵押權人向人民法院提起訴訟的權利；并沒有賦予其直接向法院提起訴訟要求拍賣的權利。此時，抵押權人即銀行可以向法院起訴；法院只能按照訴訟程序對抵押權人的訴訟進行審理、如果抵押權人未經協(xié)商直接申請對房屋進行拍賣，法院可以駁回申請，并告之當事人按照訴訟程序辦理。&nbs。
p;法院判決采用拍賣方式時，由法院主持或者委托拍賣機構拍賣，所得價金也會在法院的主持下進行分配，抵押權人的合法權益一般會得到保障。但是，雙方協(xié)商一致拍賣時，如何保證拍賣所得什金公平分配給當事人？特別是在拍賣價金與所欠款項不盡一致的情況下，如何分配拍賣所得價款？首先，抵押物拍賣價金的分配應當由拍賣人進行，抵押權人和抵押人應當在抵押物拍賣委托合同中告訴拍賣機構拍賣的目的，并且委托拍賣人對抵押物的拍賣價金按照抵押合同即債權合同的約定進行分配；如果拍賣所得價金在清償完銀行的債權后仍有剩余，應當返還給抵押人。如果拍賣人違反委托合同的約定，將剩余價金擅自處置，或者未將拍賣價金交予當事人，應當承擔違約良責任。在抵押權人獲得抵押物拍賣價金而使抵押人的剩余金額不能獲得時；拍賣人應當企擔向抵押人支付給金額的責任；在國拍賣人將拍賣價金交給抵押人而使抵押權人不能獲得清償時，拍賣人應當承擔替代清償?shù)呢熑?。拍賣人在承擔上述責任后；可以對抵押人取得原抵押權人對債務人的債權或者對抵押權人取得余額償還請求權。其次，在同一抵押物上存在多抵押權時，數(shù)個抵押權人和抵押人應作為抵押物拍賣合同的共同委托人，并應當訂立拍賣價金分配協(xié)議，抵押物拍賣后；由拍賣人按照分配協(xié)議進行分配，如不能達成分配協(xié)議，則數(shù)個抵押權人和抵押人中的任何一人都可訴至法院，要求由法院決定分配的比例或者順序。
在拍賣中如果抵押物未能賣出如何處理？如果當事人確定了拍賣的最低線而未能賣出，委托人可以對該最低線作調整，適當降低價格。但降價必須有一定的限制，有學者認為，在第一次拍賣未能成功時，經共同委托人協(xié)商，可以降低拍賣最低保留價，保留價可以控制在原來最低保留價格的3/4范圍內，并進行再次的拍賣，如第二次的拍賣時，仍人沒有人出價高于最低保留價時；則可以將價格降低到原來最低保留縣的1／2，仍然不能出手時，則應停止拍賣，如抵押權人愿意以抵押物折價的可以由雙方協(xié)議以抵押物折價清償，如抵押權人不愿意以抵押物折價的，則應當將抵押物歸還抵押人，同時抵押物上的構成部分，不論是在抵押權設立之前附于抵押物的還是在抵押權設立后附于抵押物的，皆為抵押權效力所及的范圍。對于裝修價值遠小于房屋價值的，適用此原則尚無大礙，但如果裝修價值超過房屋價值適用此準則則顯得欠妥當。按照一般理解，附合物應為抵押物的所有人取得所有權、因附合物與原抵押物附合密不可分，因止匕附合物也應為抵押權的效力所及；由于抵押物所有權的擴張，必然導致抵押權的擴張、因此筆者主張區(qū)分對待，對于復合物價值不大的，原則上可以為抵押權的效力所及，但當事人另有約定或者債權人與債務人故意以此損害其他債權人的利益或者他人依法的對于附合物行使權利的，則抵押權的效力不能及于該附合物。對于附合物價值明顯過大如達到；屋價值的1／2以上或者超過房屋的價值時，抵押權的效力當然不能及于此。
（三）、房屋按揭法律糾紛的處理。
當按揭法律關系成立以后，由于一方當事人的違約行為而導致訴訟，法院應如何處理？因為按揭法律關系中包含房屋買賣和借款合同兩個法律關系，并有三方當事人，較普通的買賣合同和借款合同都有較大不同、筆者認為，由于大陸地區(qū)按揭的獨特性即房屋買賣與銀行借款密不可分，二者相輔相成相互依賴，在有糾紛時應當合并審理。具體分析如下：
1、買賣合同產生糾紛時，如房產商未能依約履行義務導致訴訟，并且購房者停止向銀行還款，應當將銀行列為第三人。因為案件的處理結果對于銀行的利益關系重大，銀行不能等案件處理完之后再主張權利。當然，雖然購房者與房產商發(fā)生糾紛，但并未影響其按時按期支付銀行款項，銀行自不必申請列為第三人。
2、在借貸合同發(fā)生糾紛時；能否將房產商列為第三人？如果銀行未能依約提供貸款，購房者人即借款人提起訴訟，房地產商自然可以申請列為第三人，抑或以共同訴訟人的身份參加訴訟以維護其合法利益。如果購；者未能及時還款導致銀行起訴購房人及借款人的，能否將房地產上列為第三人？此時應當區(qū)分對待，如果因為購房人自身的原因如負擔加重或收入銳減而導致不能支付款項，銀行起訴借款人的，因為此時與房產商無聯(lián)系，可以不將其列為第三人。但如果三方當事人在貸款合同中已經約定房產商在購房人不能按期支什房款時承擔房屋回購或保證義務的，可以追加房產商為第三人、如果導致訴訟原因與房產商有直接的聯(lián)系，如因為房產商嚴重違約行為及房屋存在嚴重質量問題，或者房產商無法按時交付樓房的，而導致借款人不能支付款項被銀行起訴的，此時應當將房產商列為第三人。但如果購房人停止支付款項的原因與房產商關系不大，如認為地理位置不佳停止付款導致訴訟的，一般不宜將i產商列為第三三人。。拍賣是指以公開競價的方式，將標的物賣給競價最高的人、從運作方式上看，拍章主要有兩種情形：一為普通式拍賣，由拍賣是由低漸高叫價，競買人竟相出價，最后將抵押物拍給出價最高的人。二是荷蘭式拍賣，由拍賣是最先叫出最高價格，如有人購買則抵押物歸應買人取得。如沒有人應買則漸次降低，直到出現(xiàn)有買受人。
戴國輝：｛吾國近世抵押權論》，載鄭玉波主編：《民法物權論文選輯》（下）。527－528頁。
劉軍等編譯：《銀行法律實務》；法律出版社，6月版，第5－6頁。
許和進：《論住房按揭》，載《當代法學》19第2期。
符啟林：《房地產法》，法律出版社19q7年版，第152期。
許明月：《抵押權制度研究》，法律出版社1叨74版，第236頁。
勞動合同的法律效力是怎樣的勞動合同法篇十三
(一)從規(guī)章制度的制定層面來考察，高等學校學生管理規(guī)定有違背法治精神的地方。盡管我國現(xiàn)已出臺了《教育法》、《教師法》、《高等教育法》以及《普通高等學校學生管理規(guī)定》等系列法律、法規(guī)，但卻不是很完善，主要體現(xiàn)在可操作性不強和缺乏程序規(guī)定，且保留了眾多的“人治”色彩?！陡叩冉逃ā纷鳛獒槍Ω叩冉逃奶貏e法，卻沒有對高校必須依法管理學生以及學生和學校的權利、義務、糾紛的解決等內容的規(guī)定。而目前我國各高校的成文校紀校規(guī)的有關規(guī)定的合法性及其立法主體和程序的合法性、科學性都值得商榷。如學校部分規(guī)章制度的內容與“上位法”相違背;規(guī)章制度陳舊過時，還存在朝令夕改情況;學校的規(guī)章制度制定程序不嚴謹。例如：現(xiàn)行的大學校規(guī)，大多數(shù)不是以規(guī)范性法律文件的形式出臺，而通常是以通知、決定、意見等形式出現(xiàn)，它們在制定過程中，為了追求管理效率，節(jié)省成本，常常是臨事“立法”，有的甚至是“暗箱操作”，因而有很多都沒有經過民主參與，沒有經過學生的“消化”和“吸收”，缺乏公開性與透明度。
(二)從規(guī)章制度的執(zhí)行層面來考察，高校在行使學生管理權時違反了正當程序原則的要求。正當程序是法治理念中的重要內容，在管理過程中的正當程序是權利保障的基本要求。美國法學家hj-伯爾曼認為：“法律程序中更廣泛的公眾參與，乃是重新賦予法律以活力的重要途徑，除非人們覺得，那是他們的法律，否則，他們不會尊重法律?！比欢L期以來受我國法治建設中形成的“重實體、輕程序”觀念的影響，高校的行政職權長期疏于程序的制約。高校學生管理，尤其是在學生處分和學籍處理中程序不明確、不規(guī)范，缺乏一致的操作標準，不履行告知程序，學生的知情權、申辯權、申訴權得不到保障，使高校學生管理缺乏真正的法制公正性?，F(xiàn)在反觀田永訴北京科技大學案、劉燕文訴北京大學案，引起法律糾紛固然有實體性原因，但同樣存在學校管理程序不規(guī)范，管理人員行政不作為，相對方救濟渠道不暢等程序性原因。因為必要的行使和正當?shù)某绦蚴菦Q定學校退學處理決定是否生效的必備要件之一，這個問題和缺陷如果不及時加以解決和彌補，一旦發(fā)生糾紛，學校就會陷入被動并承擔敗訴的風險。
(三)從整個社會的思想意識來考察，高校教育管理者依法治校意識普遍淡薄和學生法律意識明顯增強的沖撞加速了高校訴訟案件的不斷出現(xiàn)。
首先在傳統(tǒng)觀念上，我國有尊師重教的傳統(tǒng)，教師尊嚴神圣不可侵犯的思想意識普遍存在，學校對學生可以無所不管，常常忽視同學生交流與互動。并且受到“重人治輕法治”傳統(tǒng)的深刻影響，許多高校管理者對依法治校認識不足，法制觀念淡薄，往往依賴于政策和經驗處理活動中出現(xiàn)的各種問題。有些教育管理者仍舊沿用學生與學校是服從與領導的傳統(tǒng)觀念，遵循“一日為師，終身為父”，采用強制服從的管制辦法對學生嚴加管理，忽視法律約束，侵犯了學生權利，還認為替學生考慮。其次，學生法律意識明顯增強。在我國大力推行依法治國、依法治教的今天，民主意識、法制觀念已經深入人心，學校與學生的關系已經提升到了一個新的層面。學生們普遍認為教育是一種消費，已經將自己與學校擺在了平等的法律地位上。再加上近年來大學生就業(yè)形勢的日益嚴峻，學生因為各種原因沒有獲得兩證就很難就業(yè)的外因，學生想通過訴訟重新獲得兩證的“學生狀告母?！钡陌讣筒豢杀苊獾匕l(fā)生了。
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