閱讀不僅是獲取知識,更是一次與作者對話、思辨和成長的過程。在寫讀后感時,我們應該注重對作品的評析和思考,而非簡單的摘敘和感想。這里是一些讀者們和大家分享的讀后感,希望能夠喚起你對這本書的共鳴和思考。
法律方法論讀后感篇一
第一節(jié)由“利益法學”到“評價法學”
第二節(jié)關于超越法律之評價標準的問題。
第三節(jié)規(guī)范的內涵及事實的結構。
第四節(jié)尋找正當?shù)膫€究裁判。
第五節(jié)類觀點學與論證程序。
第六節(jié)法律拘束與涵攝模型。
第七節(jié)關于體系的問題。
第八節(jié)法哲學上關于正義的討論。
第二章導論:法學的一般特征。
第一節(jié)法的表現(xiàn)方式及研究此等方式的學科。
第二節(jié)作為規(guī)范科學的法學、規(guī)范性陳述的語言。
第三節(jié)作為“理解的”學問之法學。
第四節(jié)法學中的價值導向思考。
第五節(jié)法學對于法律實務的意義。
第六節(jié)法學在知識上的貢獻。
第七節(jié)方法論作為法學在詮釋上的自我反省。
第三章法條的理論。
第一節(jié)法條的邏輯結構。
第二節(jié)不完全法條。
第三節(jié)法條作為規(guī)整的組成部分。
第四節(jié)多數(shù)法條或規(guī)整的相會。
第五節(jié)法律適用的邏輯模式。
第四章案件事實的形成及其法律判斷。
第一節(jié)作為事件及作為陳述的案件事實。
第二節(jié)選擇形成案件事實之基礎的法條。
第三節(jié)必要的判斷。
第四節(jié)意思表示的解釋。
第五節(jié)實際發(fā)生的案件事實。
第五章法律的解釋。
第一節(jié)解釋的任務。
第二節(jié)解釋的標準。
第三節(jié)影響解釋的因素。
第四節(jié)若干解釋的特殊問題。
第六章法官從事法的續(xù)造之方法。
第一節(jié)法官司的法的續(xù)造——解釋的繼續(xù)。
第二節(jié)法律漏洞的填補。
第三節(jié)借“法益衡量”解決原則沖突及規(guī)范沖突。
第四節(jié)超越法律計劃之外的法的續(xù)造。
第五節(jié)“判決先例”對形成的“法官法”的意義。
第七章法學中概念及體系的形成。
法律方法論讀后感篇二
本書的焦點是應用經濟學--運用經濟學的概念和工具探討眾多的現(xiàn)實問題,學科經濟學很明顯與這一目的.相聯(lián),因為它是應用經濟學所必需的基本概念和工具的來源。
考讀物。
本書的兩個主要目標是:(1)介紹運用于經濟學研究的研究方法論的概念和哲學基礎;(2)對如何計劃、設計和進行經濟學研究提供程序指導。
法律方法論讀后感篇三
也正因此,亦因為科學研究中為達到同一目的而使用的方法、手段是多樣的,在不同時代、不同國家、不同學派和不同個人那里,史學方法論是存在明顯差別的,但它們不見得必定是尖銳對立的,往往是可以相互補充、兼容并蓄的,故史學方法論應是個開放的系統(tǒng)。當然,創(chuàng)立一門作為方法或關于方法的理論體系,是比較晚近的事,是近代科學極大發(fā)展的產物,但這并不是說古代史學就沒有其方法論體系,只是缺乏系統(tǒng)的歸納整理。在此意義上,我們可以發(fā)現(xiàn)存在著辯證唯物的史學方法論、實證主義史學方法論、結構主義史學方法論、解釋學史學方法論、發(fā)生學史學方法論、符號學史學方法論、精神分析學史學方法論、證偽主義史學方法論等等多種。而諸如比較方法、數(shù)量方法等只作為具體研究方法,而不構成史學方法論。從另一個角度說,史學方法論也可以理解為論史學方法。但這并不是論述一個個具體方法以及它們的簡單排列組合,而是從比較抽象的角度、從理論思維的高度,闡明史學方法一般的內涵、外延、特征,它的層次結構、內部聯(lián)系;論述它與歷史觀,與歷史認識論的關系;論述它與一般科學方法論的共性和差異性,以及它吸收其他科學方法的角度、程度及局限;最后還應具體描述和分析歷史學所能應用的種種方法和手段,并從中抽象出一般,發(fā)現(xiàn)歷史研究方法的內在一致性??傊M管國內外對史學方法論體系多有論述,但尚無統(tǒng)一意見,并多為對具體方法的介紹,因此,系統(tǒng)地研究科學的史學方法論,而非個別的方法或方法論仍是史學理論界迫在眉睫的任務。
圖書簡介。
史學方法是訓練史學家的一門學問。杰出的史學家,可能是天縱的,道地的史學家則是訓練出來的。天才也只有接受了既有的`或自創(chuàng)的史學方法后,才能成為史學家。本書以古今中外數(shù)千年的史學方法的藍本,歸納總結出了基本的史學方法,在技術的方法之外,擴及史學理論與思想,提出了史學家必備的基本素質與修養(yǎng)。
作者簡介。
杜維運,山東嘉祥縣人,1928年生,曾任臺灣大學歷史系教授、香港中文大學教授、政治大學歷史研究所教授等。著有《中國史學史》、《清代史學與史家》、《趙翼傳》、《優(yōu)患與史學》等書。
圖書目錄。
增寫版自序。
修訂版自序。
初版自序。
第一章緒論。
第二章歷史與史學家。
第三章歷史科學與藝術。
第四章史學方法科學方法與藝術方法。
第五章歸納方法。
第六章比較方法。
第七章綜合方法。
第八章分析方法。
第九章史料析論。
第十章史料考證。
第十一章博學與歷史研究。
第十二章歷史想像與歷史真理。
第十三章歷史敘事與歷史解釋。
第十四章歷史文章的特性與風格。
第十五章引書的理論與方法。
第十六章傳記的特質與撰寫方法。
第十七章一部柔美的歷史。
第十八章可以看到聽到的歷史。
第十九章比較歷史與世界史。
第二十章比較史學與世界史學。
第二十一章史學上的純真精神。
第二十二章史學上的美與善。
第二十三章史德與史學家。
第二十四章史學家的胸襟。
第二十五章歷史的兩個境界。
第二十六章史學家的樂觀、悲觀的迷惑。
第二十七章史學方法的承舊與創(chuàng)新。
法律方法論讀后感篇四
(1)含義不同。世界觀是人們對這個世界的總的根本的觀點和看法。世界觀人人都有,但一般人的世界觀往往是自發(fā)的、零散的、樸素的、缺乏理論的論證。方法論是人們關于認識世界、改造世界的根本方法。
(2)解決的問題不同。世界觀主要解決世界“是什么”的問題,方法論主要解決“怎么辦”的問題。
關系:人們以一定世界觀觀察、處理問題時,就有了方法論。一般說世界觀和方法論是一致的,世界觀決定方法論,方法論影響世界觀,對世界的看法如何,認識世界和改造世界的方法也會如何,既有什么樣的世界觀就有什么樣的方法論;反過來說人們在認識和改造世界的實踐中使用的方法不同,也體現(xiàn)了不同的世界觀。離開世界觀的方法論和不表現(xiàn)為方法論的世界觀都是不存在的。世界觀和方法論是一個問題的兩個方面。
哲學的含義:
哲學是系統(tǒng)化理論化的世界觀,哲學是對自然、社會和思維知識的概括和總結。
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法律方法論讀后感篇五
本書是德國著名法學家卡爾·拉倫茨的代表作之一,也是一部法學理論方面的經典著作,介紹了十九世紀初至二十世紀第一次世界大戰(zhàn)結束期間德國的法律理論和方法論。本書是臺灣學者陳愛娥所譯、供學生使用的節(jié)略本,可以使讀者在作者龐大的理論體系中辨析源流,把握德國法學理論和方法論的本質與概貌。
內容簡介。
自薩維尼以來,法學方法受利益法學的洗禮,承認法規(guī)范及法律判斷均包含價值判斷的要素,因此,現(xiàn)代法學方法的課題即在于尋找使價值客觀化的方法,本書堪稱此項努力經典代表作之一。其一方面細述現(xiàn)代法學方法上論辯的情況,以及尋找適當之法規(guī)范的方法所持的見解。藉本書之助,當可了解法學何以資格稱為一種科學。
作者簡介。
陳愛娥,德國哥廷根大學法學博士,臺北大學法律學院副教授。
目錄。
學生版序。
法律方法論讀后感篇六
一般來說,webapi設計指南的重點是通用的功能特性,比如url設計,正確使用狀態(tài)碼、方法、頭信息之類的http功能特性,以及持有序列化的對象或對象圖的有效負載設計。這些都是重要的實現(xiàn)細節(jié),但不太算得上api設計。并且正是api的設計--服務的基本功能特性的表達和描述方式--為webapi的成功和可用性做出了重要貢獻。
一個優(yōu)秀的設計過程或方法論定義了一組一致的、可重復的步驟集,可以在將一個服務器端服務組件輸出為一個可訪問的、有用的webapi時使用。那就是說,一個清晰的方法論可以由開發(fā)人員、設計師和軟件架構師共享,以便在整個實現(xiàn)周期內幫助大家協(xié)同活動。一個成熟的方法論還可以隨著時間的發(fā)展,隨著每個團隊不斷發(fā)現(xiàn)改善和精簡過程的方式而得到精煉,卻不會對實現(xiàn)細節(jié)產生不利的影響。實際上,當實現(xiàn)細節(jié)和設計過程兩者都有清晰的定義并相互分離時,實現(xiàn)細節(jié)的改變(比如采用哪個平臺、os、框架和ui樣式)可以獨立于設計過程。
法律方法論讀后感篇七
第一章經濟學的研究。
第二章理論經濟學的形式化性質。
第三章理論性知識的特殊性質。
第四章一般的與具體的研究。
第五章精確的取向與實在的一經驗的取向。
第六章理論和歷史學是不可分割的學科。
第七章自利的教條。
第八章“原子論”的指責。
第二部分歷史主義的視角。
導論。
第一章理論經濟學中的歷史主義視角。
第二章偽歷史主義的取向。
第三章經濟制度與規(guī)范性法律。
第三部分認識社會現(xiàn)象的有機觀。
第一章社會現(xiàn)象與自然有機體。
第二章歷史發(fā)展的非意圖后果。
第四部分各個時代的歷史學派。
第一章歷史學派的古代淵源。
第二章德國歷史學派對于歷史法學派的無知。
第三章德國歷史學派的政治經濟學。
附錄一國民經濟。
附錄二理論經濟學及其規(guī)律。
附錄三實用經濟學與理論經濟學。
附錄四經濟學的術語與分類。
附錄五人的行為與自然規(guī)律。
附錄六經濟的需求與目的。
附錄七亞里士多德的國家起源理論。
附錄八法律的“有機的”起源。
附錄九倫理的取向。
亞里士多德主義、先驗主義、本質主義。
現(xiàn)象學與經濟學。
法律方法論讀后感篇八
當?shù)谝淮文玫竭@本書時,隨手翻了翻,沒有吸引到我,感覺有點枯燥。當開始讀后,發(fā)現(xiàn)印證了我的第一個感覺,很無聊,又有點看不懂。那時我正在看歷史是科學還是藝術之爭。沒有太多的感觸,就這樣看著。后來在讀書會時我也向老師提出了我的感想,老師說這一定不是書不好,一定是你還沒看懂,還沒明白這本書要告訴你什么,當你讀懂時,就知道了這本書的魅力。
果然老師的話是對的,努力看下去,越看到后面越有感觸,讓我情不自禁又回過去細細地讀了前部分。
史學方法是訓練史學家的一門學問。杰出的史學家,可能是天縱的,道地的史學家則是訓練出來的。在歷史洪流中,史學方法是一門真實的學問,一定要在史學發(fā)展既久、史書大量盈積之后,才能出現(xiàn)。而寫一部理想的史學方法,一定要有一個世界史學的基礎,最低限度要兼通中西史學。要客觀的看待各國、各民族的史學,不要存在偏見,要取其長而去其短。
什么是歷史?記得剛進入歷史系,老師就問過我們。當時的第一感覺是好簡單的問題,歷史就是?????突然有回答不上來,想了想就說是過去的就是歷史。已經記不清當時老師給我們的對歷史的定義。這本書中杜維運先生告訴我們歷史是由所謂“歷史事件”及歷史學家兩部分組成的,缺一不可。歷史事件、歷史學家就成了《史學方法論》所關注的'兩個主要對象。
對歷史事實的選擇、考證和描述是有方法的,本書的前一部分就對此進行了詳細的介紹。史學家在治史要綜合應用歸納方法、比較方法、綜合方法和分析方法。要了解這些方法的利弊,合理利用,不能把其中一種認為有用,就當成是萬能的。在史料的考證上要注意史料的不同分類和考證的方法。文史不分家。描述歷史就離不開寫作,但史學的寫作與文學又不同,在本書中作者詳細地歷史文章的特性、風格及寫作方法、注意點。
接下去作者比較了中西史學,站在比較客觀的角度來比較了中西的史學。西方以歐洲史為其多數(shù)時候的唯一,并視為人類歷史的核心,且常認為其它地方是沒有歷史的;中國近代史學雖不如西方澎礴,但在《史記》中就已知將歷史推至歷史學家所知的一切地域。何不算得是一種領先。史學的發(fā)展有賴歷史學家的眼界、心胸的不斷擴展。治史為信史實不易,許多時候也不是歷史學家可以做得了主的。
最后介紹了史學家的素養(yǎng)、歷史的境界。這讓我記起在一次課堂上,一位老師對我們說的歷史并不是誰都可以教的,不懂歷史的人以為歷史很簡單誰都可以教,只要看一下書就行。卻不知道教歷史是不簡單的,不僅要具備豐富的知識儲備,還要很高的素養(yǎng),也是本書寫的史德。
戰(zhàn)爭是曾經歷史極其重要的部分,也是史學家極其關注的對象。但這讓歷史充斥著戰(zhàn)爭、血腥等。要有一部柔美的歷史,需要史學家的努力,史學家要換角度地描述歷史。這讓我想到了黃仁宇先生的作品。
法律方法論讀后感篇九
讀了《法律讀本》這本書后,我知道了許多關于法律的解決方案和各種犯法行為。
我認認真真的看了一邊第二條、我們應該得到父母的有益監(jiān)護,(.)這個當然是法律規(guī)定的。所有在16歲以下的兒童都屬于未成年,還沒到法律年齡的話,父母就是你的監(jiān)護人。作為監(jiān)護人,是應該嚴格監(jiān)視、控制孩子的一言一行,可是父母卻做了一件法律禁止做的事情,就是偷看孩子的私人物品。每個人都有自己的私人小空間,這個道理當然包括16歲以下的未成年的孩子們??墒歉改父揪筒辉诤?,自從我買了一本日記本,開始寫日記的時候,趁我沐浴或其他空兒,媽媽就會趁機偷看我的日記。要不是上次被我發(fā)現(xiàn)了,我還真不知道媽媽居然會管到這種地步!父母卻說,偷看孩子的日記可以更深入地了解孩子的心事,好好的幫助她們。其實未成年的孩子也是人,也需要一些小小的私人空間,哪怕是一本可以在里面寫任何你的秘密或心事的日記本也罷。于是,我買了一本帶鎖的日記本,每天二十四個小時把日記本的鑰匙帶在身上才防止的了這類事故發(fā)生!
哪怕是在網上建一個自己的小空間也好,我也不需要任何人能把孩子們管的那么緊。讓我們一丁點自由的感覺都沒有,更何況屬于是父母想了解孩子的內心呢?其實我們的內心就是希望有一個自己的世界,在里面建立屬于我們的青春的一些小小的,卻不能被任何人知道的小秘密。
法律方法論讀后感篇十
我們大致可以將《法律方法論》分為四個部分:第一部分即本書的第一章,討論法律方法論的概念范圍及其基本內容,以及法律方法論的“回顧性與策略性”功能;第二部分包括本書的第二、三、四章,討論法律適用方法(第二章)和續(xù)造法律的方法(第三、四章),并在續(xù)造法律的方法部分繼續(xù)細分為受約束的法官法(第三章)和超越法律的法官法(第四章);第三部分(第五章)則是從全球化角度討論法律方法論的意義,主要是在歐盟法背景下法律方法論對瑞士法的指引功能;第四部分(第六章)可以視為作者對第一部分所殘留的幾個問題的回應,討論法律方法論應當如何面對規(guī)則懷疑主義和“法官的”前理解的挑戰(zhàn)。
如果我們將克萊默的本書與拉倫茨的《法學方法論》第六版相比較的話,會發(fā)現(xiàn)本書主要討論了拉倫茨《法學方法論》的第二部分的第四章和第五章的內容,只用一節(jié)大概十幾頁的篇幅討論了法律方法論背后的法哲學基礎的演變過程。這種體例安排的原因,主要是他將法律方法論的概念嚴格限定在解釋者(主要是法官)在查明法律規(guī)范意旨時必須遵守的規(guī)則的學說。在我們討論了上述三個特別標記的詞之后,我們基本上就可以理解作者這一安排的目的。
解釋者:本書以法官作為代表,法官的實踐上的解釋方法與理論研究者的法教義學的研究方法在原則上沒有不同,只在(hoehn)工作目標和任務上有所區(qū)別。(p1-n2)在實踐上前者的論證可能更加具有可操作性和目的導向性。
規(guī)范:本書的規(guī)范指一般意義上的抽象規(guī)范。大部分的習慣法、作為廣義的規(guī)范的“個人規(guī)則”、契約、公共機關的裁判和決定的解釋問題不在討論范圍之內。
查明…意旨:規(guī)范文本的不完全性使得“語義學上的判斷余地”的產生,使得解釋成為必要?!拔淖植皇欠梢?guī)范,基于事實所理解和具體化的法律才是”(bge128iii335(340)),(p2-n4)將一個具體的生活事實置于一個抽象的法律條款(的概念)之下,是一個涵攝的過程。
在這樣定義的情況下,當我們將法律方法限定為法官解釋和續(xù)造法律的方法時,拉倫茨書中所研究的大部分東西,例如法條的理論、案件事實與法律事實的聯(lián)結、法學上內部體系與外部體系的形成、以及整個法學方法論的學說概念史,即使不能說是不重要的東西(它們確實是相當重要的東西),也是與克萊默所討論的主題關聯(lián)不大的東西。
在第二部分,作者通過引入“語義學的三領域模式”,嘗試區(qū)分一般性的法律解釋方法、受約束的法官法和超越法律的法官法。作者承認這一區(qū)分是模糊的的,但是我們這里仍然可以主要討論“語義學的三領域模式”是如何對應作者對法律適用方法的分類的。
克萊默認為:我們可以將描述性規(guī)范要件(的文義范圍)分為三類:有一個明確的表述可以適用(肯定的候選)、有一個明確的表述肯定不能適用(否定的候選)、這一表述不能夠確定能否適用(中性的候選)。因此,通過這一理論可以界定對(規(guī)范文本因素的)規(guī)范意旨的候選范圍:規(guī)范意旨界定于小于肯定的候選范圍的,是目的性限縮;被界定于肯定性的候選范圍的,屬于限縮解釋;候選范圍可以包括中性的候選的,則為擴張解釋,候選范圍擴及否定的候選的是類推解釋。
在接下來第二、三、四章中,作者即按照這一方法,先討論所謂法律適用上“肯定的候選”——》一般性的法律解釋;再擴展到討論“中性的候選”——》基于法條進行的法律續(xù)造;最后,討論“否定的候選”——》超越法律的法官法,主要是目的性限縮。
這一部分特別是第二章占據全書的大部分篇幅,也是作者討論的重點。最后兩章相比之下就顯得短小得多。第三部分(第五章)標題為“國際視角的法律方法論”,但是作者的國際視角并不多,在方法論方面,主要是以《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》舉例討論在國際法角度下,法律方法論的解釋目標與方法是是什么,同時再以瑞士法為例討論這一方法論的具體運行。我們應當特別注意作者對歐盟法指令與瑞士法關系問題的討論:在指令的部分內容不清楚使得瑞士立法者的“解答”與歐盟終審法院的決定不一致時,法院的做法仍然需要考慮在目的論下的合指令解釋中需要考慮的問題。對于瑞士聯(lián)邦法院而言,其更傾向于瑞士法院“應當看到已經追求協(xié)調的法的后續(xù)發(fā)展”,法院可以通過漏洞填補的方式去遵循歐盟終審法院的判決,使得法律之間保持動態(tài)的協(xié)調。(p284)。
但他也給我們提供了可能的研究方向。
本書的一個特點是其注釋遠遠超過正文的篇幅,這種體例可以幫助我們進一步閱讀和研究作者提出的問題,但是注與釋相互摻雜或許對讀者的耐心而言是極大的考驗。同時本書的研討并不是非常清晰明確,我們必須在上下文之間來回穿梭,才能理解作者在此處是什么意思,以及與上文之間是什么樣的關系。這種讀法比較辛苦,但相信對每個人而言,在解決問題時以及之后,都是不錯的閱讀體驗。
法律方法論讀后感篇十一
《經濟學方法論探究》是卡爾·門格爾研究經濟學方法論的專著,是他一生的集大成之作。書中闡述的個人主義方法論已經成為現(xiàn)代經濟學的基礎性方法論原則,而書中提出的自發(fā)秩序理論后來被哈耶克發(fā)揚光大。
國際學術界公認,本書的重要性猶在被我國讀者熟知的《國民經濟學原理》之上,在經濟學發(fā)展史上具有極其重要的地位。本書系首次譯為中文出版。
法律方法論讀后感篇十二
隨著國家經濟結構的調整,我省從去年開始大力推進煤炭、鋼鐵和電力行業(yè)的供給側改革。我們煤炭系統(tǒng)正處在改革發(fā)展的關鍵期,焦煤集團和兩級公司也制訂了契約化管理等很多好的制度和辦法以應對煤炭市場的變化。前幾天讀了《改革方法論》這本書介紹海南農墾集團改革的歷程。海墾,擁有海南1/4土地和1/8人口(19萬名離退休職工,21萬名在職職工,65萬名非職工居民)的政府企業(yè),盡然用短短四年的時間,從一個封閉落后的“小社會”就能脫胎換骨成為多家現(xiàn)代企業(yè),包括一家上市公司在內的現(xiàn)代農墾集團。政企分開、社企分開,民生問題的解決等等一樁樁、一件件無不震撼人心,發(fā)人深省。
下面是我對海墾改革的一些小感受。
一、改革歸根到底是利益重新分配。
任何改革都不得不觸及既得利益集團的權益,改革的成功與否,看能否平衡和處理好各方面的利益關系,否則會遇到多方面的.阻力,甚至寸步難行。從本書中我們可以學習到有幾點:
一、改革領導者的英明決斷,采取有效的利益均衡機制和逐步推進改革的戰(zhàn)略。借力大環(huán)境,全力快速通過“沼澤地”。
二、抓住主要矛盾,始終將實行“政企分開和海南橡膠上市作為改革的主要目標,并分階段、分步驟逐步推進。
三、非常注重民生問題的額解決。解決了老百姓的用水、道路和住房等多年遺留的問題,民心穩(wěn)定了,改革的大環(huán)境也才能生成。
四、改革者在處理利益問題的英明。1、做一個“不粘鍋”的領導者。2、“改革者需要情商,大改革需要大情商”,“方向是剛的,方法是可以柔的”,改革者們堅持理性改革者的“夫子之道”,遇到無法解決的問題,采取“蛇形”策略,在迂回中找到平衡點,在曲折中找到前行的路徑3、對干部隊伍,從解放思想入手,分階段、有步驟培訓,逐步形成改革共識,心往一處想,勁往一處使,齊心協(xié)力做實事。
二、改革中,領導者的個人品德和魅力作用。
從海墾局改革成功的例子中,我們可以看到現(xiàn)代企業(yè)管理人員許多優(yōu)秀的品德和個人魅力。改革者應該是一個更有陽剛之氣的,再度把勇敢視為榮譽的時代急需大批做好準備的敢于任事的人,他們沉默、孤獨、果決、不求聞達、堅持到底的人,改革正需要這樣的任事群體。
正如王一新在個人采訪中總結來幾點:1、不能自私,老想著自己;、2要能受委屈、能擔當;3、相信無論將來干什么,都不應該浪費人生,會珍惜每一個做事的舞臺,盡量表演精彩。
我們更應該不斷思考,不斷學習,不斷地鍛煉自己,做一個敢擔當,能擔當,會擔當?shù)钠髽I(yè)管理人員。
三、思想有多遠,行動就有多遠。
思想決定方向,有正確的方向才會走得更遠。
這句話中的“思想”更應該理解為理想和正確的態(tài)度。這樣我們才能走的更遠,才能讓我們的生活更加的完美,精彩。相比我們煤炭企業(yè)與的海墾集團,企業(yè)生產基礎扎實,已經邁出轉型步伐,各種專業(yè)人才,優(yōu)秀的管理者比比皆是,優(yōu)勢很多但也有不足。
海墾改革團隊的領導者王一新,現(xiàn)任山西省副省長,國資委主任。王副省長對山西國企改革的發(fā)展非常重視,就如何持續(xù)推進山西國企改革又好又快發(fā)展,更好地為山西經濟社會發(fā)展服務的問題進行了調研。王一新副省長代表省政府發(fā)表的重要講話,既是山西國企改革的誓師詞,也是改革的動員令,更是改革的方法論。改革是一條出路,不改革是一條死路,必須改、馬上改、堅定改。
做為一名基層黨支部書記,要把抓改革和發(fā)展相結合,要把抓改革和抓安全生產相結合,要把抓改革和從嚴治黨相結結合。堅持以改革促進發(fā)展,以發(fā)展檢驗改革成效;堅持以改革促管理提升,以安全生產績效保證改革順利進行;堅持以改革精神抓黨建,以黨建優(yōu)勢促改革,確保各項工作任務落實。使全體職工在改革中積極發(fā)揮聰明才智,切實為實現(xiàn)集團公司“32620”奮斗目標作出貢獻。
法律方法論讀后感篇十三
社會糾紛的解決機制與抑制防范機制未能相互照應,存在著一定程序的脫節(jié)。
因此法律談判作為一種新型的、獨立的替代性糾紛解決方式,具有顯著的新穎性和高效性。
一、法律談判的基礎。
(一)法律談判的概念。
法律談判是律師憑借其專業(yè)知識與職業(yè)技能代理當事人與對方當事人或代理律師對糾紛的解決方案進行溝通和妥協(xié),是由律師代理當事人參加,運用法律知識和訴訟經驗對法庭訴訟的各種可能后果進行全面評價后,借助律師的技能(如法律研究技能、案情研究技能、證據挖掘技能、答辯技能、代理技能等等)和談判技巧實施的庭外博弈。
(二)法律談判涉及的主體。
法律談判一般涉及四方主體:當事人及其代理律師、對方當事人及其代理律師。
律師和當事人之間,以及律師與對方當事人和對方律師之間,即使在相同的法律與職業(yè)規(guī)范約束之下,對糾紛的性質、糾紛解決方案的預期及其相互認可程度不可能完全一致。
(三)法律談判的前提。
法律談判的前提是建立在當事人之間基于談判愿望所形成的“互賴關系”,即當事人通過確立希望達到的目的與要求,并結合對方的目的與要求以共同實現(xiàn)目標的相互依賴關系。
正是當事人之間的這種相互信賴關系為法律談判的開始、進行乃至成功奠定了基礎。
二、法律談判的原則。
(一)法律談判的結果。
解決糾紛的法律談判有兩種結果,一是達成談判協(xié)議;二是談判限入僵局,但達成協(xié)議是當事人的共同愿望或期待。
顯然,只有認真并準確地把握法律談判的過程,才能達成當事人彼此滿意的協(xié)議。
談判的最后階段也是目標預期即將實現(xiàn)的時候。
談判雙方或多方從要達到的目標與利益實際出發(fā),本著實事求是與互諒互讓的態(tài)度,在溝通中了解,在競爭中協(xié)作,最終才能達成雙方或多方滿意的協(xié)議。
這種結果是博弈的結果,是雙贏的結果,更是和諧的結果。
(二)法律談判的主要原則。
堅持平等互利,主動追求互動,力爭把自己的利益要求與對方一起放入一個共同的愿景之中加以修正、變通、權衡,是達成糾紛解決合意的最佳或現(xiàn)實路徑。
平等原則是雙方或多方當事人法律地位對等的內在要求,也只有在這一原則下的協(xié)商一致才是當事人的真實意思表示;互利原則是雙方或多方當事人目標利益對等的內在要求,也只有在這一原則下的協(xié)商對話才不至于損害雙方或第三人的利益。
但是,平等互利并不意味著雙方在利益上的收獲是均等,而是承認其在合理基礎上的不等。
無論是平等原則,還是互利原則,其實現(xiàn)過程均是通過當事人之間的文明對話進行的,雙方或多方當事人之間理性的對話是形成合意的基礎。
因此,要真正實現(xiàn)法律談判的平等互利原則,就必須確立互信與包容、競爭與協(xié)作、和諧與共享的談判觀念,在協(xié)商對話中取長補短,在求同存異中追求雙贏。
三、法律談判的優(yōu)勢。
第一,法律談判是糾紛各方可以通過“妥協(xié)”解決糾紛。
和訴訟、仲裁、調解等糾紛解決方式不同,法律談判基于感情和理性的對話模式,在法律范圍內主動地實現(xiàn)互動,各方不斷從各自最初的立場和要求向對方靠近,通過妥協(xié),以平等、和平及盡量友好的方式解決糾紛。
這種非對抗的方式解決矛盾,有利于維護需要長久維系的商業(yè)關系和人際關系。
第二,“妥協(xié)”并不是法律談判的惟一結果。
在對話的過程中,各方會對自己原有的要求做出一些修改或變通,為實現(xiàn)各自的目標而創(chuàng)造出解決的方案,這體現(xiàn)了一種不計前嫌、共謀出路的精神。
這種糾紛解決的態(tài)度就在于保持社會平衡。
這種對故有關系的鞏固和對外來關系的發(fā)展的糾紛解決途徑,符合了我國當前對于求和諧、促發(fā)展的要求。
第三,法律談判對法律的反作用促進了其應用力度的擴大。
法律談判對法律規(guī)范及其邊界的影響和作用,在解決民事糾紛過程中,當事人之間的交易甚至可以反過來對判決結果產生影響,許多規(guī)范或原則都是在此消彼長的談判中逐步形成的。
糾紛當事人追求以較小的成本獲得較合理的結果的目標,擴大了對法律談判的應用需求。
通過法律談判避免和減少可議糾紛進入司法領域,緩解訴訟壓力。
四、法律談判的注意事項。
法律談判的最大危害或禁忌莫過于代理律師過于相信自己的知識資源與技能水平,往往是倉促上陣打無準備之仗。
為了掌握談判的主動權,代理律師必須認真做好談判前的相關工作。
首先,要知己。
代理律師接受委托后,應細致疏理案件材料,傾聽委托人的陳述與要求,并作好記錄,然后分清案件的性質,如民事糾紛、合同糾紛、婚姻家庭糾紛、輕微刑事糾紛、征地補償或房屋拆遷糾紛、各類事故糾紛、涉外商務糾紛等等。
其次,要知彼。
律師接受委托后,還必須搜集與了解對方當事人的相關信息及對方代理律師的基本情況,如對方的經營、習俗、信仰、誠信、資信、財務等因素,若是涉外商務糾紛,還必須弄清楚對方的法律制度、政治宗教狀況、文化背景等。
同時還應仔細了解對方當事人的有效活動范圍,即是否有權處理談判事項,談判利益是否合法,對所要爭取的目標與利益是否存在第三方利益等等。
再次,要明確談判目標。
在“知己知彼”的情況下,律師必須與當事人商量通過法律談判所要達到的`預期目標。
通常情況下,談判目標的設定包括三個層面:理想目標、折衷目標、基本目標。
理想目標就是對目標實現(xiàn)的最好預期,也是律師最大限度的工作目標,這種目標是談判實踐中很少達到的;折衷目標是比較滿意的一種目標預期,如果這一目標實現(xiàn)了,法律談判也就成功了;基本目標是在談判情勢不利或對方處于明顯弱勢的情況下的一種目標預期,法律談判必須要有這種保底式的目標預期,因為在談判過程中隨時會出現(xiàn)種種難以預計的不利因素。
尤其要指出的是:在遇到對方綜合情況明顯處于弱勢情況下的兩種預期:一是如果不及時達成協(xié)議會給自己造成更大的損失。
二是體現(xiàn)作為公平正義的“最少受惠者”原則,這一點也是社會主義和諧社會所要求與提倡的。
綜上所述,對于我國現(xiàn)階段的和諧社會建設,建立一套系統(tǒng)的、有效的、多元化的糾紛解決機制是十分必要也是必然的。
我國現(xiàn)已初步形成了以訴訟為主,兼容調解、仲裁等非訴訟糾紛解決方式的多元化糾紛解決機制,有效地消弭了絕大多數(shù)社會糾紛,維護了社會的基本穩(wěn)定。
在經濟全球化與法治現(xiàn)代化的背景下,國際商務、勞動爭議、人身侵權等糾紛日益凸現(xiàn),建立并形成多元化的糾紛解決機制顯得尤為迫切。
法律談判作為一種新型的、獨立的替代性糾紛解決方式,其價值理念及運用效果在我國當前的主要糾紛解決方式中有著獨特的優(yōu)勢;同時,對其他糾紛解決方式也起到了協(xié)調與互補的作用。
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法律談判的研究【2】。
法律談判在歐美國家,它是指由律師代理當事人參加,運用法律知識和訴訟經驗對各種可能后果進行全面評估后,借助律師技能和談判技巧實施的庭外利益博弈。
當法律談判被被翻譯并介紹入中國時,我們有必要對其進行認真思考。
一、法律談判在我國的本土化。
(一)談判與為什么要談判。
按照一般認識,談判是人們?yōu)榱藚f(xié)調彼此之間的利益,滿足各自需要,通過協(xié)商而達到意見一致行為和過程。
談判是一個我們無法回避的問題,它存在于我們生活和工作中的各個方面。
法律方法論讀后感篇十四
摘要:診所式法律教育在提升法學專業(yè)學生法律知識、實務能力的同時,培養(yǎng)了大學生的溝通協(xié)調能力,也使法學專業(yè)大學生的公益服務需求得以實現(xiàn),提升了學生的律師實務能力及對職業(yè)的熱愛程度。
但是,目前診所式法律教育面臨著缺乏資金支持、教師精力有限、內部管理制度執(zhí)行不到位、學生熱情度不夠等困境。
針對困境提出了多渠道解決經費問題、鼓勵教師參與診所式教育、嚴格按照內部規(guī)章執(zhí)行、建立多渠道激勵制度激發(fā)學生熱情的建議。
關鍵詞:診所式;法律教育;法律診所;法學專業(yè)。
大學生診所式法律教育又稱“臨床法學教育”(clinicallegaleducation),它作為法學專業(yè)實踐教學的一種典型模式,在20世紀70年代初期起源于美國。
為生活貧困卻十分需要法律援助的人群提供相應的法律咨詢幫助,為其法律問題進行“診斷”,開出“處方”,在幫助別人的同時也加深了學生對法律基礎知識理論的理解。
這種模式的優(yōu)點體現(xiàn)在能培養(yǎng)法學專業(yè)大學生的職業(yè)素養(yǎng)和提高職業(yè)道德觀念方面,特別是針對律師職業(yè)技能,對法學理論與法律實踐的有效結合具有重要作用。
不可否認的是,在中國,法律診所的起步較晚,北京大學、中國人民大學等7所高校直到才先后在其法學院引進該課程,并將該課程正式命名為“法律診所”,其影響較為廣泛。
目前已有50余所高校開設“法律診所”,國內著名的法學院和政法院校幾乎都在其中,法學教育改革也將該項措施和內容納入其中[1]。
一、診所式法律教育的優(yōu)勢。
診所式法律教育的主體是法學專業(yè)大學生,以法律援助為手段,通過當事人的求助,使學生接觸真實案件。
河南科技學院法律診所成立于12月,3月開設法律診所實踐課程。
在開設法律診所課程的一年多來,不僅促進了學生對法律基礎知識的理解、運用以及再學習,還提高了學生的法律知識水平,拓展了學生的思維能力,提升了學生的實務能力,并且提高了學生的人際交往、協(xié)調溝通和組織能力。
(一)加深對法律知識的理解,提高分析問題的能力和實務能力。
法學專業(yè)大學生要想具備處理、解決法律方面的問題能力,除了平時扎實的法律理論知識的積累外,還需要不斷接觸、學習法律實務知識。
目前,大學生知識的學習都是按照教學內容進行劃分的刑法、刑事訴訟法、民法、民事訴訟法、行政法等分課程學習的,缺乏對綜合問題的分析能力。
診所式法律教育促使學生接觸實際案件,從而培養(yǎng)其綜合分析能力。
在診所教師的示范和指導下,學生接待當事人。
在接待過程中把當事人關心和疑惑的問題記下來,事后經查閱資料、小組討論并經過指導教師批閱后,再回復當事人。
在整個過程中由學生發(fā)現(xiàn)自身知識方面的欠缺,然后通過再學習完善自己的知識體系,積累實務經驗。
長此以往,無形中就提升了學生的法律知識和實務能力。
(二)豐富社會經驗,提高人際交往能力。
大學生在沒有真正進入社會時,看待問題多停留在書本、學校、教師引導的個人主觀方面,不能很好地自我認識到問題的關鍵所在,或者不能十分明確地表達自己對某件事的看法。
除此之外,大學生缺乏社會經驗,有些學生甚至連基本的接人待物都不知道應該怎么做。
診所式法律教育依托法律診所平臺,使學生見到了很多求助于診所的形形色色的當事人,當事人有著各種各樣的問題和訴求。
在這里,法律不再是停留在課本上的空洞理論,它存在于一個個鮮活的案例中,和日常生活有著千絲萬縷的聯(lián)系。
這樣無形當中鍛煉了學生的語言表達能力、組織能力和人際交往能力。
經過這些真實案例的接觸,學生見識了社會百態(tài),全方位地增加了社會經驗,緩解了與社會嚴重脫軌的情況。
(三)培養(yǎng)學生“法律工作者”的職業(yè)道德。
診所式法律教育事實上類似一個律師事務所,是學生親身經歷司法實踐的過程,強調“在實踐中再學習”,那么就要求學生具備法律從業(yè)人員的職業(yè)道德,包括如何處理和當事人之間、律師之間、法官之間的關系,以及如何培養(yǎng)律師技能、職業(yè)熱情等。
在處理當事人案件的過程中,學生真實親身經歷法律職業(yè)技能的運用過程,以此查漏補缺,彌補自身法律知識儲備的.不足,同時,這也使學生作為“法律工作者”的職業(yè)道德得以提升[2]。
(四)培養(yǎng)學生的公益服務意識、奉獻精神。
通過代理案件,培養(yǎng)學生的公益心、奉獻精神,滿足大學生的助人需求和奉獻需求。
209月,法律診所承接了一起關于房屋租賃合同糾紛的案件,當事人在索要押金無果的情況下求助法律診所,診所學生熱情接待。
接待過當事人之后,迅速成立討論小組,對該案件進行分析、收集資料,形成了多項訴訟方案,最后篩選融合成一份最佳方案。
在教師指導之后,學生積極投入開庭準備,由討論小組組長作為代理人進入訴訟程序。
在開庭完畢之后,小組成員對該案件十分關注,經常詢問案件進展情況以及案件的最終審理結果。
當?shù)弥獙徖斫Y果令當事人十分滿意后,診所學生十分高興,因為幫助當事人捍衛(wèi)了自身權利。
不難看出,診所學生放棄了自己休息時間處理案件,并且對自己的付出沒有物質報酬卻沒有絲毫怨言的表現(xiàn),正是滿足了學生的公益服務意識[3],深度升華了學生的奉獻精神。
二、診所式法律教育實施過程中面臨的困境。
法律診所在實施過程中,雖然得到了學院領導的支持,取得了一定的成效,但是仍然存在一些困境,這些困難給法律診所的日常工作造成了很大障礙,并制約著法律診所的進一步發(fā)展。
(一)資金支持缺乏。
診所式法律教育依托法律診所,采用的是在接待真實案件中促進自主學習,也就是學生接待當事人咨詢并代理出庭。
由于法律診所具有非盈利性,所以為了體現(xiàn)公益性,避免市場化收費,診所承諾不收任何費用。
然而,學生代理案件時,必要的交通費、通信費、午餐費、文印費以及意外傷害保險等方面的經費沒有著落,全靠學生的公益精神支撐。
一個案件需要大約100元啟動費用,每名學生一年100元的意外傷害保險,同時診所還需要辦公用品及硬件設施等。
目前,河南科技學院給診所提供了硬件設施及辦公用品,其他都是教師和學生自己想辦法解決。
(二)教師精力有限。
診所式法律教育與律師事務所類似,學生作為律師親身經歷司法實踐,實現(xiàn)了“在實踐中再學習”,但也離不開專業(yè)教師的指導。
目前,河南科技學院的診所指導教師均由本校法學專業(yè)教師兼任,因此診所教師在承擔法律診所教學的同時擔任法學專業(yè)的教學工作;再者,案件的進度不以教師或者學生的意志決定,指導教師必須隨時“待命”、隨時指導,使其失去更多的個人休息時間。
這就要求指導教師除了具有專業(yè)的法律知識和較強的法律實踐能力外,還必須具備強烈的責任心和奉獻精神。
學院提供給教師的僅僅是每學期30個左右課時量,這與指導教師的付出遠遠不對等。
因此,教師的作用就很難進行下去。
(三)內部管理制度執(zhí)行不到位。
診所指導教師大都同時擔任本校法學專業(yè)教師,因此診所教師不僅承擔法律診所教學工作而且還擔任法學專業(yè)任職教師,沒有過多的時間,不能任何事情都親力親為。
學生存在惰性心理,若不按照內部管理規(guī)章制度進行管理,易使當事人產生懷疑。
如診所內部管理制度規(guī)定,接待當事人時提出的任何問題不能立刻回答,一律需要小組討論后,由指導教師指導后才能給當事人答復。
可是學生常常犯這樣的錯誤,第二天發(fā)現(xiàn)回復有誤,重新電話通知當事人。
法律方法論讀后感篇十五
法律現(xiàn)在已經成了我們維護自身利益的、保護自己的一張盾牌。看法律小故事,有助于我們學法懂法。下面就是本站小編給大家整理的法律讀后感范文,希望大家喜歡。
其中我感觸最深的就是“熱血江湖,走火入魔”。這是講了米亮的故事:他本來成績就差,買了電腦后就玩游戲,經常通宵。所以成績更差了,電腦被沒收了,他就和無業(yè)游民進網吧、偷盜,就因為自己一句話:“愿用青春賭明天,瀟灑走一回?!倍鴶嗨土俗约旱那啻?。
是呀,網絡就像是一把雙刃劍,它也許能給你帶來知識,讓你金榜題名;也許會讓你成績一落千丈,視力下降,甚至家破人亡。而現(xiàn)在,電腦多半是被人看成了娛樂工具,是游戲全能王,因此,在網吧里,多半的人影是學生,而進網吧不是查找資料提高成績,多數(shù)是網游。
為什么不能健康、綠色地上網呢?為什么不打開網絡中的成功、光明之門?各位同學們,或是有網癮的人,請聽我一句勸:請減少網游的次數(shù),把學習、工作放在第一位吧!讓網絡成為點綴你生活、提高你的成績的朋友吧!要學會合理利用時間,不瀏覽不良網站,不沉迷于游戲、網吧,做電腦的主人,不要做電腦的奴隸!
有一句話是每款大型網絡游戲中的片頭詞,或是在進入游戲時的溫馨提示:抵御不良游戲,拒絕盜版游戲,注意自我保護,謹防受騙上當。適度游戲益腦,過度游戲傷身,合理安排時間,享受健康生活。這句話雖然字數(shù)不多,可是這確實每個眼中含著淚光的家長、老師都扯破嗓子高聲疾呼的,“孩子們,放下你們的鼠標,停下正在敲擊的鍵盤,改邪歸正,重新回到學校,成為我的掌上明珠吧!”
法律是一把光明劍,用它將黑暗、平窮、疾病砍斷,用它來保護自己的健康、利益,引導我們走向成功的大門,伴我們走向成功!
法律在我們的生活中,起著無法估量的作用,我們應該學習它,應該遵守它,應該使用它,應該愛護它。
說到我們中小學生的犯罪問題,最近數(shù)量可是逐年上升,我原本以為,犯過法的人一定很偏激,且一定是生活的或定是生活的環(huán)境促使他犯罪,事實卻不是這樣,與我們息息相關的電腦網絡,很值得注意?,F(xiàn)年許多學生因為沉迷網絡離家出走,成績一落千丈,最后還踏上了犯罪這條不歸路。
網絡就像是一把雙刃劍,它也許能給你帶來知識,讓你金榜題名;也許會讓你成績一落千丈,視力下降,甚至家破人亡。而現(xiàn)在,電腦多半是被人看成了娛樂工具,在網吧里,多半的人影是學生,他們而進網吧不是查找資料提高成績,多數(shù)是玩一些有害身心的游戲。自從網絡被發(fā)明以來,它不但為人們帶來知識的寶庫,卻令我們青少年常?!笆軅薄W鳛橐粋€學生,我們該做的不是叛逆。我們不該不聽父母,老師的勸阻,不應該不以學習為重,反而卻天天沉迷著游戲。假若我們沒有極強的自控能力,沒有抵御各種觸犯法律的誘-惑的信心,未來的結果可想而知。
提高自我保護的意識和能力,對我們的成長至關重要。《小學生法律讀本》中有著這樣一個實例,一位叫小英的單親女孩,聽社會上的朋友說吸煙能解愁排悶,提神醒腦,便學會了抽煙,越抽越多,她漸漸成了學校聞名的“問題少女”,最后受到了學校的處分。在生活中,我們常常會遇到不良朋友的引誘,可能只是叫你去玩一些看似對心理只會微不足道的影響的游戲,就像大家賭賭錢,雖然盡管是5毛1塊,這樣下去,賭上了癮,接下來的行為將可能變得不理智,搶劫,盜竊。我們要杜絕自己受引誘,首先應該加強思想與心理的防線,還要增強自律、自尊、自強意識。當我們受到誘-惑時,必須提醒自己,堅決拒絕。
讓我們點亮心中那盞法律的明燈,要從小學法、知法,從而慢慢的懂法、守法。為建設和-諧社會做一份貢獻。
讀了《法律讀本》這本書后,我知道了許多關于法律的解決方案和各種犯法行為。
我認認真真的看了一邊第二條、我們應該得到父母的有益監(jiān)護,這個當然是法律規(guī)定的。所有在16歲以下的兒童都屬于未成年,還沒到法律年齡的話,父母就是你的監(jiān)護人。作為監(jiān)護人,是應該嚴格監(jiān)視、控制孩子的一言一行,可是父母卻做了一件法律禁止做的事情,就是偷看孩子的私人物品。每個人都有自己的私人小空間,這個道理當然包括16歲以下的未成年的孩子們??墒歉改父揪筒辉诤?,自從我買了一本。
日記。
本,開始寫日記的時候,趁我沐浴或其他空兒,媽媽就會趁機偷看我的日記。要不是上次被我發(fā)現(xiàn)了,我還真不知道媽媽居然會管到這種地步!父母卻說,偷看孩子的日記可以更深入地了解孩子的心事,好好的幫助她們。其實未成年的孩子也是人,也需要一些小小的私人空間,哪怕是一本可以在里面寫任何你的秘密或心事的日記本也罷。于是,我買了一本帶鎖的日記本,每天二十四個小時把日記本的鑰匙帶在身上才防止的了這類事故發(fā)生!
法律方法論讀后感篇十六
“人的生命只有一次”。人,最寶貴的會是什么?是生命。血的悲劇告訴我們,一定要遵守交通法則,真正做到“關愛生命”。
今天,老師帶我們看了學法律、知權利、會防范、懂禮儀的宣傳欄。其中,交通安全篇引人深思,發(fā)人深省。
人的生活中,離不開交通,同時也離不開安全,因此,我們就要處處做一名遵紀守法的公民。假如我們不遵守規(guī)則,交通事故就猶如一顆定時炸彈,躲不過,便會喪失寶貴生命。
中小學生交通安全意識薄弱,是導致交通事故發(fā)生率上升的主要原因。還有那些不守規(guī)則的司機,自由放縱的行人。輕視,疏忽,大意都會使一個生命轉瞬即逝。
法律方法論讀后感篇十七
選擇什么樣的談判策略,在一定程度上決定了談判對手之間的關系是對立性的還是協(xié)作性的。與對手第一次談判時選擇的策略非常重要,有時,不僅決定了雙方的談判地位,甚至決定談判結果。那么談判有些怎么樣的方法呢?下面是小編為大家收集關于法律談判的方法論,歡迎借鑒參考。
進攻型策略的特征在于,通過采取提高報價、要挾或者爭論等談判行為,削減對手對其談判力量的信心,誘使其作出讓步并達成談判協(xié)議,力爭讓最終達成的協(xié)議滿足自己當事人事先確定的全部需求,或迫使對方達成一份比他最初確定的最低方案更糟糕的協(xié)議。選擇使用進攻型策略的談判者,總是喜歡通過讓對手付出代價的方式來使自己的當事人獲得利益。
一般來說,進攻型策略可以讓談判者保持非常良好的信心,特別是當進攻型談判者在交易中占據主導地位或者擁有較大的談判籌碼時,進攻型策略往往能夠讓當事人取得最大化的談判利益,但這個策略的缺點在于,由于談判者事先未打算作任何實質性的妥協(xié)和讓步,因此,通常他會看不見或者視而不見能讓談判各方共贏的機會,即使他注意到了共贏的機會存在,他也不會有意識地或者主動去利用這個機會,因為他的目標和行動都是制造壓力讓對手讓步,甚至有的進攻型談判者還會認為,只有不斷保持壓力讓對手讓步,他的當事人才會獲得最大利益。
協(xié)作型策略的特征在于,采取合理開價,在公平合理的基礎上確定交易對價,主動做出一些讓步鼓勵和換取對手作同樣的回應,或向對手承諾對他的讓步給予回報,以努力達成一份令雙方都感到較為滿意的協(xié)議。
協(xié)作型策略要求談判者與對手建立一種友好的相互協(xié)作關系,在這一點上,協(xié)作型策略與解決問題型策略比較類似,但解決問題型策略通常運用于共贏性談判局勢中,而協(xié)作型策略除了運用于共贏局勢外,還可以運用于對立性談判局勢中。
需要注意的是,使用協(xié)作型策略的談判者常常采用合理開價和禮節(jié)性爭論的技巧。
解決問題型策略的基本特征在于,通過不斷尋求可以使雙方相互獲利的機會,盡力利用這些機會使雙方達成協(xié)議。解決問題型策略如果運用于共贏性談判局勢中,能使得雙方可以為實現(xiàn)各自的利益,而共同去努力尋求解決辦法,在這一過程中,一方獲得利益,并不會必然導致另一方受損。
考慮到共贏局勢其實在大多數(shù)談判中都存在,因此,我認為解決問題型策略是非常重要,也是尤其要推薦大家熟練掌握和使用的一種策略。
我們必須承認,有些共贏機會是一直存在的,只是沒有被發(fā)現(xiàn)或者不會輕易被發(fā)現(xiàn)而已。另有一些共贏機會本來是不直接存在于交易中,但一旦律師稍稍發(fā)揮自己的經驗,調整自己的視角,就可以為當事人創(chuàng)造出這樣的機會來。
談判策略的選擇只能取決于具體的個案情況,很多情況下,在同一個談判中可能還會用到多種不同的策略和技巧,不管如何,什么是具體個案情形下最適合的談判策略和技巧仍是有一定規(guī)律可循的,而且也是可以通過對這個規(guī)律的理論認知培訓,進而運用到實戰(zhàn)中的不斷檢驗和總結,而賦予優(yōu)秀談判者更優(yōu)秀的掌控能力的。
法律方法論讀后感篇十八
假期,認真看了法律連連看,收獲挺多。法律是什么?法律,是一雙懲惡揚善的火眼金睛,明辨是非;法律,是做人道德的一根準繩,衡量對錯。任何一位公民,只要你觸犯法律,必將受到受到的嚴懲。
可是,有許許多多的青少年卻對法律不理不睬,十分輕視。我們作為學生,必須從小就有良好的法律意識,讓違法亂紀,無視法律遠離我們的成長道路。
我曾經在電視上看到這樣一則新聞:13歲的男孩費小林是江蘇省一個小村莊的村民。由于父母年邁,家庭貧困,他沒有得到良好的家庭教育。自小就被父母驕縱的他,為了上網,吃喝玩樂,從六歲開始就偷家里的錢。小學六年級輟學后,更加無人管教,一步步滑向罪惡的泥潭。一天,電視臺播放了一則綁架勒索案,綁架者綁架并殺害一個有錢孩子,敲詐勒索19萬美金。這則案例帶給費小林“靈感”為了搞錢,他開始預謀……過了不久,費小林用欺騙的手法,將同村小伙伴小龍騙到村西楊樹林,用繩子勒小龍頸部致其死亡,并挖地埋尸,然后攜帶小龍部分衣物離開,準備伺機想小龍父母實施敲詐。最終小龍因為觸犯法律而遭到嚴懲。不但毀掉了自己的美好前途,也毀掉了一個家庭的美好前景。
其實,犯罪如一洼深深的泥潭,如果陷進去,就只會越陷越深,最后被淹沒。犯罪也如一朵帶刺的玫瑰,雖然妖艷迷人,香氣撲鼻,但卻會讓我們流血受傷。犯罪后難逃法網。扼殺生命,最后換來坐牢淪為囚犯,甚至一命換一命判為死刑……所以,我們知法、懂法、用法的好習慣要從小養(yǎng)成。和法律交朋友,與犯罪做斗爭。讓神圣不可侵犯的法律作我們的保護傘,讓法律永存。創(chuàng)出屬于自己的一片廣闊藍天??!讓法律伴我們成長??!
法律方法論讀后感篇十九
法律價值論文對對東西方法律價值的主要觀點進行概述,其次界定了法律價值的含義,最后提出完善法律價值的基本思路。
關鍵字:法律價值;觀點;思路。
一、概括東西方法律價值的主要觀點。
(一)西方法學流派關于法律價值的觀點。
1.新康德主義法學派。
這一學派是19世紀末、20世紀初以繼承和發(fā)展康德法律思想為特征的資產階級法學派別,主要流行于意大利、德國等國。
他們把法律價值看做是僅憑信仰去把握的領域,界定為法律理想或者是法律理念的境界,其主要內容是要求分配的公平正義性。
在新他們把法律價值界定為法律理念或法律的理想境界,看成是只能憑信仰把握的領域,其內容就是分配正義原則。
在新康德主義法學看來,法律價值是相對的。
2.新自然法學派。
這一學派也是出現(xiàn)在19世紀末、20世紀初,亦可稱之為復興自然法學派。
該學派認為,在自然法的理論體系當中,法律價值既可以指它具有的意義和應發(fā)揮的作用;也可以指實在法所賴以生存和得以產生的基礎;還可以指對其評價的標準和所用追求的理想境界;而把這三者綜合起來就是所謂的自然法。
還指它應追求的理想境界和對其評價的標準;而這些不同方面的統(tǒng)一,自然法。
在這一學派法學家眼里,法律價值所包含的內容很多,是絕對的,但是其最高價值還是正義。
3.社會法學派。
這一學派是19世紀末以來資產階級法學派別中的一個派別,又可以稱之為社會學法學派。
它強調19世紀末葉以來資產階級法學中一個派別。
又譯社會學法學派。
社會法學派更強調法對社會的作用和影響,他首先承認法是社會的產物,社會的發(fā)展決定了法的發(fā)展,但同時強調法對社會能動反作用。
認為能夠在社會生活中產生作用,即實現(xiàn)立法目的和對人力社會有積極推進作用的法就是真正的法,反之就不是真正的法。
他們認為法律價值是一個社會評價和制定法律的依據和標準,而這個標準只能是從經驗所獲得,并通過理性來安排行為和調整關系,使得其在浪費和阻礙最小的情況下,使得整體大局利益得到最大的優(yōu)化和效果。
(二)東方法學流派主要是我國學者關于法律價值的觀點。
1.第一種觀點認為,法的價值的本質在于滿足主體的內在的需要、效益和利益為內容,并且法律的作用、變化和存在于法與主體的統(tǒng)一關系當中。
法與主體的統(tǒng)一是由主體性為主導來決定的。
表現(xiàn)在外在形式上,是指一種法律制度所包含的滿足主體需要的程度和它所包含的價值量的大小。
所以,法的價值指的是法的什么作用和以什么樣的方式來促進和滿足人們所需要的最佳的生活方式。
2.第二種觀點認為,法律的價值在于在主體的有用性和滿足其需要的積極的作用。
法律不僅僅是只具有服務性和工具性,它本身也具有其自己的價值,是調整社會關系的調節(jié)器。
法的本身的價值,指的是法的保護機制、調整機制和程序機制,還包括各種各樣的法律手段所賦予的特殊的文化價值,所以說法律的自身價值是指它能夠實現(xiàn)其工具使命所應當具有的素質。
如果離開了其工具性的價值,那么我們講的法律價值就無從談起了。
3.第三種觀點認為,法律的價值是指法律與社會當中人的關系的一個范疇,而與人的這個關系又是法律對人的效用、意義和作用和人對于這個作用的評價。
他們認為這種說法是一種主客體的關系論。
說的是主觀與客觀、主體與客體的關系機制,是課題的作用、屬性和存在等對于社會當中的人的意義和效用,也可以說是這種客體所能滿足的主體的需要。
人的關系說,強調價值不能夠離開主體也不能夠離開客體,而與此同時他們又認為價值不是主體的一種需要和滿足,不是客體所具有的屬性。
這樣一來,對法律價值的概念的解釋就模糊化了。
二、法律價值的含義。
(一)法律價值概念不能等于法律的效用,不是一個屬性的范疇。
法律的本身所包含的法律的強制性、階級意志性和發(fā)揮的何種作用等等都僅僅是法律價值得以形成的條件和基礎。
雖然法律的所具有的客觀的屬性對理解和解釋法律的價值有著非常重要的作用,但是相比而言,法律價值的內在的尺度和主體才是其主導因素。
武步云先生認為:法律價值應該指的是這樣一種將法律滿足主體意志、需求和愿望和其本身的作用、功能相結合所形成的“第三種東西”。
這一說法雖然有一定的積極意義,但是他在后來的闡述中則認為:法律價值總的來說指的是法律對社會的有序性的增進和維護。
這樣一來,就使得法律的價值和法律的有用性相混淆,有點狹隘。
(二)法律價值的概念相比于商品價值等等概念更為特殊和復雜。
在商品經濟中,商品的價值是指凝結在商品中無差別的人類勞動,其客體是勞動產品。
在這一價值關系當中,主體和客體都是確定的。
而法律價值的客體指的是法律,它不僅僅屬于一種精神客體和現(xiàn)象,還是一套價值的規(guī)范。
由此,人們可以從了兩個不同的層次上來研究法律價值:一是把法律作為評價的工具,即人們自身的社會關系和行為當做是客體而把法律作為價值的規(guī)范來研究;一是把法律作為評價的對象,即把法律看作是客體來進行研究法律的價值。
應當說明的是上述兩個不同層次來研究都是數(shù)以法律價值的必要內容,但是,法律價值是否僅僅就只是包括上述兩個層次呢?很多學者不太贊同,大多數(shù)學者認為,法律價值的根本意義在于法律如何來為人們服務,我們所倡導和弘揚的是人的主體性的法律價值。
三、實現(xiàn)法律價值的基本思路。
(一)創(chuàng)新法律制度。
一是對現(xiàn)行的法律制度進行大膽地立、改、廢。
適時地進行法律的創(chuàng)新和修正工作是不斷完善我國法律制度體系的一個重要的體現(xiàn)。
科學合理的立法工作始終是建立在構建和諧社會的內在要求和認真亞久我國基本國情的基礎之上的,以科學嚴謹認真負責的態(tài)度和精神對現(xiàn)有的法律制度進行反思,并且最找法律制度的規(guī)律及其程序,大膽地進行法律制度的創(chuàng)新。
二是用法律制度去完善社會的控制機制。
這就要求我們認真的分析我國當前所出現(xiàn)的社會各類的違法和矛盾沖突,健全各種相關法律機制,并在法治的基礎之上進行解決和調節(jié),使矛盾和沖突降低到最低限度。
(二)更新法律理念。
一是,要明確法律在構建和諧社會當中的使命。
法律史適應當前的生產力和生產關系的要求而產生的,是社會經濟發(fā)展到一定階段的產物。
由于當前我國處于社會轉型時期,這一時期不可避免的會出現(xiàn)這樣那樣的問題,這就要求我們餓立法的重點就是要在為人民安居樂業(yè)和社會良性運行的基礎之上,最好能夠最大限度的體現(xiàn)公平公正。
二是,要樹立以人為本的法制理念。
法律是調整人與人之間關系的基本準則,解決矛盾,協(xié)調關系和促進社會和諧。
樹立以人為本的理念是社會發(fā)展的必然結果。
(三)落實依法治國。
依法治國是法律體系逐步完善和建立的助推器,而完備的法律體系是依法治國的得以進行的首要環(huán)節(jié)。
在當前構建和諧社會的過程當中,依法治國在發(fā)揮法律價值的作用和滿足人們的需要方面起著非常重要的作用,因此,我們全面落實依法治國的方針和策略,致力于法律文化的構建和增強人們的法制觀念和法律意識,逐步提高人們的法律素質,從而實現(xiàn)守法的自覺化。
參考文獻:
法律方法論讀后感篇二十
關于什么是法律思維,這里不再詳述。法律人的特殊思維方式,叫做法律思維。法律思維的本質特征是,嚴格按照法律條文進行判斷。很多人可以納入法律人的范疇,如法官、檢察官、律師、法學教授、仲裁員、企業(yè)法務人員,等等。其中,法官、律師是法律人的典型。須要注意,法官進行法律思維,與律師進行法律思維肯定有所不同。法官的法律思維與法學教授的法律思維也有差別。根本原因在于,法官執(zhí)掌裁判權,其法律思維的特殊性是由法官的特殊身份決定的。
法官法律思維的目的是公正裁判。與律師和法學教授的法律思維比較,法官的法律思維首先是目的不同。律師從事法律思維的目的,是為了依法保護委托人的合法權益。法學教授的法律思維,目的是探求法理,其在課堂上分析案例或者撰寫論文研究案例,主要目的在于探求法律上的理論,研討判決是否正確及其理由。法官不是站在當事人一方,也不是要探討法律理論,法官法律思維的目的是公正裁決案件。
法官從事法律思維,其目的在于公正裁決案件,這是法官的特殊身份決定的。四中全會《決定》特別要求“公正司法”、“每一個案件都要體現(xiàn)公正”。我認為這一提法非常正確,觸及到法官法律思維的本質。這一提法是科學的,有其重要的歷史意義和實踐意義。法官裁判案件會有各種解釋意見和裁判方案,這些解釋意見和裁判方案可能都有其理由,法官最終采納哪一種解釋意見、哪一個裁判方案,必須以達成公正裁決為唯一判斷標準。所有的解釋意見、裁判方案,都必須接受公正性檢驗,只有符合公正性、能夠達成公正裁決的意見和方案,才是正確的和應當采取的。
法律生活與社會生活很難有絕對的真理。法學界討論法律問題,往往有不同觀點,各種觀點都可能有其道理,但無論有什么樣的道理,最后都必須服從公正這一判斷標準。如果不能達成公正的裁決,那些道理都是假的,都是錯的。法官進行法律思維,必須堅持以公正性為最終的判斷標準,簡稱公正性標準。反過來,我們衡量一個已經做出的判決,或者評價法官,也必須堅持以公正為判斷標準。這一點在我們多年的實踐中沒有得到始終一貫的強調,有時偏離了這個標準。
這里特別要談談關于判決書的說理問題。現(xiàn)在不少觀點強調判決一定要加強說理,甚至以說理作為評判判決的標準。這個問題在上世紀九十年代末期,學界就曾提出。法官在判決中當然要說理,但是否應以是否說理及說理是否充分作為評判案件判決甚至作為評價法官的標準呢?對此存在爭議。我當時就認為,裁判目的是公正,即使說理不夠充分,仍然是公正的判決。憲法要求我們法官進行公正裁判,并沒有要求我們法官一定要說理,不要將法官混同于理論工作者和政治思想工作者。應當認識到,要通過判決書說服當事人、說服社會,有時是很困難的。法官不是理論工作者和政治思想工作者,法官的職責就是公正裁決案件,強調判決說理,往往忽視判決公正,偏離了法官的職責。
應當看到,在我們的法官隊伍中,很多法官很正直,非常公正,卻不擅長說理,撰寫一份說理充分的判決有困難。這樣的法官是大多數(shù)。反之,不可否認有個別法官特別擅長說理,但其公正性有疑問。我到各地法院講座,都明確表示不贊成強調裁判說理。因為,對絕大多數(shù)案件來說,立法者已經將道理說清楚了,我們法官依法判決就可以了。需要法官說理的案件通常是特殊的案件,主要有兩種情形:一是事實認定。一些復雜案件事實查明中證據較多,法官采納什么證據,不采納什么證據,應當說明理由。法官進行案件事實認定,在證據采信方面要適當說理。二是法律適用。在遇到法律規(guī)定不明確、不清晰的時候,需要通過解釋予以明晰、進行擴張或者限縮,對于法律未有具體規(guī)定的案件,需要適用誠信原則或者根據立法目的補充法律漏洞,這種情形就應當適當說理。
對于裁判說理,要冷靜看待。只能要求適當說理,不應當要求充分說理。說理說得越多,往往出現(xiàn)瑕疵,容易被人抓住把柄?!把远啾厥А?,這是社會生活經驗。一段時間強調說理,一些法官的判決書寫得很長,就像寫法學論文,甚至還嫌不夠,還要在判決書之后再附上所謂“法官寄語”。有的判決本來是公正的,就因為說理太多出現(xiàn)瑕疵,被當事人抓住把柄到處上訪。這是有教訓的。
如何評價判決,進而如何評價法官,應當始終堅持公正性標準。說理只是附帶的。認定事實清楚,引用法條準確,就是一個好的判決。實際上,好些情形是無須說理的,例如“欠債還錢”,有什么道理好講?引導法官提高理論水平包括中文寫作水平、判決書寫作水平,我是贊成的。但首先是裁判公正,其次才是判決書寫得好不好。
法官的人格和理性是公正的最終保障。因此最高法院特別強調法官隊伍的建設。我今天不談法官的人格方面,主要談法官的理性。法官的理性,包括法律專業(yè)基礎,熟練進行法律思維,掌握各種解釋方法,豐富的社會生活經驗、裁判經驗。判決書的撰寫和是否擅長說理,當然也屬于法官的理性方面。
二、法官法律思維中的被動性與主動性。
法官法律思維的特征在于,在某個范圍內法官是被動的,在另外的范圍內法官是主動的。簡單表述為,法官的被動性和主動性。這是由法官的特殊身份決定的,因為法官是裁判權執(zhí)掌者,這一特殊身份決定了法官法律思維的特殊性,即法官在進行法律思維時,既有被動性的一面,也有主動性的一面。這與律師的法律思維、法學教授的法律思維,是不同的。對于哪些事項法官應當被動,對于哪些事項法官應當主動,界限在什么地方,我們對此要有清楚的認識,做到該主動的要主動,該被動的要被動。下面先談被動性。
(一)法官的被動性。
第一,法官受“訴”的限制。原告之“訴”限制了法官,簡單說就是原告訴什么,法官就審什么。人家不告,法院無從受理案件。這是法官和法院工作的被動性一面。
有一個問題需要討論:涉及到共同被告的時候,存在原告告誰、不告誰的問題。過去我們法院常依職權增列共同被告,近年來慢慢在改變。共同侵權是連帶責任,但受害人只起訴共同侵權人中的一人,現(xiàn)在法院已經很少依職權增列共同被告,大多是進行釋明。在法官釋明提示原告之后,如果原告仍然堅持只告其中一個而不告另外一個,則應尊重原告的意愿,視為原告放棄對另一個共同侵權人的請求權。如果沒有這個共同被告,案件也可以查清楚,法庭應當只判本案被告承擔其在共同責任中應分擔的責任份額。如果因為沒有增列某一個共同侵權人,導致案件事實查不清楚,法官就要判決當事人敗訴。因此法官在釋明時,應提示原告萬一因缺乏共同被告查不清案件事實可能的法律后果。
第二,法官釋明的界限。什么事項可以釋明,什么事項不可以釋明?究竟是釋明權,還是釋明義務?關于釋明權和釋明義務問題,是學理問題,今天我們不討論。所謂釋明,是指法官在法庭審理中,認為當事人的訴訟請求、事實陳述、證據資料和法律觀點存在模糊、瑕疵和疏漏時,通過發(fā)問或者告知,以提示當事人予以澄清或者補充的訴訟行為。釋明的范圍,限于訴訟關系的事實方面和法律方面。特別在法律規(guī)定請求權競合的情形,常見的侵權責任與違約責任競合,應當提示當事人明確其請求權基礎,是依據合同法追究違約責任,或者是依據侵權法追究侵權責任。至于當事人依法主張免責、主張減輕責任,是其權利行使,不在釋明的范圍內。
第三,由誰“找法”?適用哪個法律條文裁判本案,應當由原告決定。過去的教科書中講“法官找法”,即法官在初步查清案情之后,要尋找本案應適用的法律條文。但在審判實踐中,原告起訴狀中已經提出了本案應當適用的法律條文。過去的教科書說是法官“找法”,審判實踐告訴我們是原告和原告的代理人“找法”。這一點,我也是經過好多年才悟出的。法官的職責只是判斷原告找的法條是否適當。
原告訴狀中所建議法庭適用的法律條文,現(xiàn)今法律理論上稱為“請求權基礎”,就是支撐其請求權的法律根據。法官的職責是判斷原告的請求權基礎亦即所建議的法律條文是否適當。怎樣判斷?不是法官自己進行研究,而是看被告對此是否抗辯以及如何抗辯。如果被告不抗辯,原告提出根據合同法第幾條追究違約責任,被告對此不抗辯或者不否認違約,法官就據此認為原告提出的法律條文是適當?shù)?,進而適用該條文裁判本案。如果被告對此進行抗辯,法官就應當審查被告的抗辯理由是否成立。如果經審查認為被告的抗辯理由成立,當然不應適用原告建議的條文;如果經審查認為被告的抗辯理由不成立,當然就要適用原告建議的法律條文。
被告的抗辯,通??梢苑譃椋哼m用范圍抗辯、構成要件抗辯、免除責任抗辯和減輕責任抗辯。適用范圍抗辯和構成要件抗辯,屬于事實的抗辯。這兩種抗辯都在講本案事實,而查清本案事實是法庭的職責,對于適用范圍抗辯和構成要件抗辯,即使被告不主張抗辯,法庭也要進行審查,因此法官對于被告是否主張抗辯可以進行釋明。
免除責任抗辯、減輕責任抗辯,是被告用另一個法律規(guī)范對抗原告的請求。該法律規(guī)范的實質是賦予被告主張免除責任、減輕責任的權利。因此,免除責任抗辯和減輕責任抗辯,屬于權利的抗辯,被告有處分權。如果被告不抗辯,法官不應釋明。例如,訴訟時效經過發(fā)生被告的抗辯權,被告可以要求免除責任。對于這兩種抗辯,法官不能進行釋明,也不應主動審查。這是請求權基礎問題。法官只是判斷原告建議的法律規(guī)范是否適當,判斷的方法是看被告是否抗辯及審查其抗辯理由是否成立。
(二)法官的主動性。
法官在審判中并不是無所作為的。法官主動性的范圍在哪里?下面介紹哪些問題或者事項,我們的法官應當主動審查。
第一,關于事實認定。案件事實的認定是法院的職責。法官在認定案件事實時要注意幾個要點:
一是分配舉證責任。事實認定要根據證據,法官要認定案件事實,對本案當事人承擔舉證責任有分配的權限,應當根據雙方當事人掌握信息資料的具體情況,分配舉證責任。例如,關于是否付款事實的認定,應當讓付款方(債務人)承擔舉證責任,不能讓接受付款方(債權人)承擔舉證責任。因為,按照社會生活經驗,如果是現(xiàn)金付款,付款方手里有對方出具的收據;如果是通過銀行支付,付款方手里必定有銀行的付款憑條。關于是否交貨事實的認定,要讓交貨方承擔舉證責任,按照社會生活經驗,如果已經交貨,他手里必定有買受人或者買受人的代理人或者買方指定的承運人出具的收貨憑據。應當注意,法官應當根據案件當事人掌握信息資料的具體情況,在當事人間分配舉證責任。舉證責任是多年來困擾法官的問題,舉證責任的承擔不是固定不變的,舉證責任的承擔不能排除法官的活動,法官有分配舉證責任的主動權。
二是舉證責任轉換。法官不僅有權決定舉證責任的負擔,而且在案件審理的過程中,有權決定舉證責任的轉換。“誰主張、誰舉證”的舉證責任原則,不是僵化的、絕對的。不是所有的事實都要求原告舉證,也不是都要求達到充分證明的程度。例如當事人主張已經付款,拿出銀行劃款的憑條就可以了,雖然僅根據該劃款憑條達不到充分證明的程度。此時,對方如果爭執(zhí)說沒有收到款項,則法官應當責令對方承擔否定付款事實的舉證責任。這涉及到事實抗辯,法官應當要求抗辯方就抗辯所依據的事實舉證。原告提出證據證明某項事實存在,雖然達不到充分證明的程度,法官應當轉而要求被告就該項事實的不存在承擔舉證責任。舉證責任轉換,是法官認定事實的靈活手段。
三是法官直接認定案件事實。對于某些案件事實,法官不應當要求當事人舉證,而是自己依據社會生活經驗予以認定。這叫“經驗法則”,或者“日常生活經驗的推定”。另外,有的案件事實,法律明文規(guī)定了判斷標準,法官應當根據法律規(guī)定的標準予以認定。例如,根據侵權責任法第五十五條關于說明義務和取得書面同意的規(guī)定。如果沒有說明、沒有取得患者方面的書面同意,法官即應認定醫(yī)療機構有過錯。根據侵權責任法第五十七條,醫(yī)療機構如果未盡到當時醫(yī)療水平相應的注意義務,法庭即應認定其具有過錯。如果不知道本案具體情形“當時的醫(yī)療水平”,可以委托權威專家鑒定,實際是由權威專家告訴法庭“當時的醫(yī)療水平相應的注意義務”是什么,再由法庭認定醫(yī)療機構是否有過錯。還有,按照侵權責任法第五十八條關于不可推翻的過錯推定的規(guī)定,如果具有本條規(guī)定的三種情形之一的,法庭就應當直接認定被告醫(yī)療機構存在過錯。
第二,法官對合同有效性的審查。在上世紀八九十年代,法院合同糾紛案件的判決書中,幾乎都有一段關于合同是否有效的判斷,例如“本合同是雙方當事人真實意思表示,不違反法律規(guī)定,應當認定有效”這樣一段話。我當時就提出意見,雙方當事人對合同的成立、生效沒有爭議,為什么要審查合同的成立生效呢?并不是所有的合同糾紛案件都要審查合同的成立生效。原告起訴追究被告違約責任,如果被告抗辯說自己不違約,表明雙方對合同的成立和生效沒有爭議,爭議在被告是否違約,法庭應當審查被告是否違約,不應當去審查合同的成立、生效:如果被告抗辯說沒有合同、合同未成立或者合同無效,法庭須判斷原被告之間是否存在有效的合同關系,這種情形才需要審查合同是否成立、是否生效。
是否所有的案件法官都不主動審查合同效力呢?當然不是。合同是否屬于法律規(guī)定的無效合同,法官應當主動進行審查。例如,合同法第五十一規(guī)定的無權處分他人財產合同、五十二條規(guī)定的無效合同、第五十三條規(guī)定的免責條款無效,無論當事人是否主張,法庭都應主動審查。法律上規(guī)定合同無效,限于損害國家利益、公共利益和第三人利益的情形,法庭應當主動審查。因為維護國家利益、社會公共利益和第三人利益,屬于法院的職責。在法律理論上,上述條文屬于法律強制性規(guī)定,法庭須依職權予以適用。此外,合同法第三十九條、第四十條和四十一條格式合同條款的規(guī)制規(guī)則,也屬于強制性規(guī)定。規(guī)制格式合同條款,屬于國家保護消費者的特別制度,即使當事人不主張,法官也要主動審查。
第三,對合同內容公正性的審查。法庭對于任何合同、合同條款和約定,都有進行公正性審查的職權。合同法規(guī)定的合同自由,是有限制的、在法律規(guī)定范圍內的自由,不允許濫用合同自由損害國家利益、公共利益、對方當事人利益和第三人利益。因此,法庭對合同內容是否公正有主動進行審查的職權,任何合同、合同條款和約定都必須接受公正性審查。
例如,合同約定了巨額違約金,約定違約金超過合同總金額甚至超過若干倍,合同法第一百一十四條第二款規(guī)定,違約方可以請求法院予以調整,如果屬于被告缺席審判,或者被告未以抗辯方式請求法院調整,這種情形,法庭應當對違約金約定進行公正性審查,并依據合同法第四十條或者第六條否定其效力。
再如,合同約定“無論出現(xiàn)什么情形的違約,哪怕是輕微違約,都有權解除合同”。法官如何對待這種條款?合同法第九十四條將法定解除限定為根本違約及一般違約導致合同落空的情形。合同法不允許一方隨意解除合同,損害對方的合法利益。輕微違約不能解除合同,是誠實信用原則的要求。因此,法庭應主動適用第六條誠信原則,否定該項約款的效力。
還有這樣的情形,合同約定,以債務人一方的第三人的行為,作為債務人履行義務的條件,或者作為合同解除的條件。如購房合同約定,如果購房人自己的債務人向購房人支付款項,購房人才向出售方支付房款;商品房預售合同約定,如施工單位不能按時竣工則預售方有權解除合同。這種約定的實質是,由當事人自己決定是否履行義務、將自己一方的風險轉嫁給對方,剝奪對方的合同權利,顯然違背公平原則和誠信原則。對于這樣的合同約定和約款,法官應當主動審查其是否公正,經審查認為不公正的,如果屬于格式合同,應適用合同法第四十條否定其效力;如果不是格式合同,則應適用第六條誠實信用原則否定其效力。
第四,關于規(guī)避行為和虛假行為。法官應當主動審查本案合同是否屬于規(guī)避行為和虛假行為。規(guī)避行為和虛假行為,都是雙方串通的,當事人自己不會主張其無效,法庭應當主動進行審查。這類合同往往違反社會生活經驗,違背常情、常理。凡是反常的案件和奇怪的案件,大抵屬于規(guī)避行為和虛假行為。例如,標的額一個多億的股權轉讓合同,以“合同簽署之日起一年之內目標公司在港交所掛牌上市”為合同解除條件。不說在港交所,即使在上交所、深交所上市,一年之內也絕難做到。雙方當事人同時簽訂一份股權轉讓合同和一份回購協(xié)議,也是反常的。屬于規(guī)避金融管制的行為。
上世紀90年代末出現(xiàn)不少反常案件、奇怪案件。例如,借款合同糾紛案件,出借人是典當行,借款人是銀行,典當行要求法院判決銀行歸還借款。實際是典當行違法收當承兌匯票,將所收當?shù)某袃秴R票交給被告某銀行營業(yè)部,由該銀行營業(yè)部出具借款憑據(約定借款金額、還款期限、違約金等),然后將匯票交給地下錢莊,由地下錢莊向該銀行營業(yè)部付款,地下錢莊再持匯票到承兌銀行承兌。原告典當行和被告銀行營業(yè)部提交給法庭的借款合同,是虛偽表示。被掩蓋的典當行、銀行營業(yè)部、地下錢莊之間“串匯票”的違法行為,屬于隱藏行為?,F(xiàn)實中存在規(guī)避行為、虛假行為甚至虛假訴訟,法官不要輕信當事人提供的材料和陳述,凡是可疑、反常、奇怪的案件,當事人提供的材料往往是假的。為穩(wěn)妥起見,我們至少不要匆忙判決。
第五,關于法律漏洞填補。法律不可能完美無缺,總會遇到現(xiàn)行法沒有具體規(guī)定的案件。這種情形稱為法律漏洞。這種情形,法官應當運用各種漏洞補充方法,填補法律漏洞,裁判法律未有規(guī)定的案件。常用的補充方法有,適用習慣法、類推適用、目的性擴張或者限縮、反對解釋,及直接適用誠信原則。運用各種方法填補法律漏洞、裁判法律上沒有具體規(guī)定的案件,體現(xiàn)了法官的主動性。裁判實踐中已經有好多成功的經驗。
例如人民司法第12期刊登的2010青民二商終字562號民事判決:解除權人未行使解除權,經過5年時間,致相對人有正當理由信賴其將不再行使解除權時,依據誠信原則,不允許其再行使解除權。再如最高人民法院民事判決書(2008)民二終字第135號民事判決:債務人有多個普通債權人,在債務人也已陷入支付危機、瀕臨破產、其財產已經不足以清償全部債務的情況下,債務人與其中一個債權人惡意串通,將其全部或者部分財產抵押給該債權人,導致其降低或者喪失履行其他債務的能力,侵害其他債權人的合法利益,應依據誠實信用原則,認定這種事后抵押無效。前一判決創(chuàng)設“權利失效”規(guī)則,后一判決創(chuàng)設“事后抵押無效”規(guī)則,體現(xiàn)了法官的主動性和創(chuàng)造性,具有重大意義。
第六,行使自由裁量權。民法中有好多法律條文授予法官自由裁量權。例如,侵權法第九條第二款規(guī)定,教唆幫助未成年人的,應該承擔相應的侵權責任。是什么性質的侵權責任?全部責任還是部分責任?連帶責任還是按份責任?均未明確規(guī)定,實際是委托法官根據具體案件自由裁量:如果教唆人、幫助人有賠償能力,可判決其承擔全部責任或者主要責任;如果沒有賠償能力,則可判決其承擔連帶責任。再如侵權責任法第三十四條、第三十五條關于使用人責任的規(guī)定,未明確使用人在承擔賠償責任之后,可不可以對具有故意、重大過失的被使用人行使追償權,實際是包含了一項委托授權:由法官結合案件事實決定是否許可使用人行使追償權。此外,侵權責任法有關“相應的責任”、“相應的補充責任”的規(guī)定,同樣是委托法官行使自由裁量權。凡是條文有“相應的”一語,均包含對法官的委托授權:單獨責任不能判全額賠償,補充責任不能補充全額,究竟判決全額的百分之幾,由法官結合具體案件自由裁量。
第七,法官的衡平權。如果造成的損失金額過大,應不應該判被告全額賠償?例如出租車與豪車相撞,出租車不過幾萬塊錢,造成對方幾百萬損失,即使出租車一方負全責,判他賠對方幾百萬行不行?違約責任案件,合同總金額才幾十萬,判違約方賠償幾百萬行不行?法庭要考慮原被告雙方當事人利害關系的平衡問題,法庭有協(xié)調雙方利害關系的職權,我們可以稱為衡平權。法官行使衡平權,協(xié)調當事人之間的利害關系,當然要有法律依據,我們的合同法、侵權法都有這樣的制度。在審理違約責任案件中,法庭據以協(xié)調雙方利害關系的法律規(guī)則,是合同法第一百一十九條減損規(guī)則,和第一百一十三條第一款末句規(guī)定的不可預見規(guī)則,以及情事變更解釋規(guī)則。審理侵權責任案件,供法庭最后權衡雙方利害關系的法律規(guī)則,是侵權責任法第二十六條過失相抵規(guī)則。法庭審理侵權責任案件,計算出來的損失金額過大,法庭覺得都讓被告賠償,一是被告賠不起,二是即使賠得起也不公正,就要適用第二十六條過失相抵規(guī)則,減少被告的賠償責任,將賠償金減少到法庭認為比較公平合理的數(shù)額。適用過失相抵規(guī)則,當然要認定受害人對于損害的發(fā)生有過錯,至于怎么認定他有過錯,是法官的智慧。你開豪車就要比開普通汽車更加仔細小心,你沒有及時采取措施避免損害的發(fā)生,這就是過錯。你家祖?zhèn)鲙状墓哦ㄆ?,沒有采取特別措施保護,隨便擺放在客廳,以致被客人損壞,這就是過錯。裁判的目的是,作出一個法庭認為比較公正合理的判決,法律規(guī)則是供法庭達成目的手段。
三、當前法官法律思維中存在的問題。
第一,混淆解釋論與立法論。審判實踐中的一種傾向是,法官在討論案件時,往往無視法律規(guī)定、脫離法律條文,引用學術觀點甚至外國理論,談論案件應該怎么樣處理、不應該怎么樣處理。問題是混淆了立法論與解釋論。討論某項法律(法律制度、法律條文)的制定或者修改,探討其理論根據、立法理由和具體方案,當然可以引用學術觀點和外國理論,這叫立法論。法官討論具體案件如何裁判,應當緊扣本案應適用的具體法律規(guī)定(法律條文),分析該法律條文的適用范圍、構成要件和法律效果,及為什么應當適用該條而不應適用別的條文,分析該法律條文的立法目的、政策判斷及司法解釋,這叫解釋論。法諺云:任何法律條文不經解釋不能適用。法官的職責是解釋適用具體的法律條文裁判待決案件,絕不是為待決案件創(chuàng)制法律規(guī)則、提出立法方案。法官在討論待決案件時,必須從法律條文出發(fā),緊扣法律條文,討論何以必須適用該法律條文裁判本案。解釋論是法官的本職工作,僅在本職工作之外,討論某項法律的制定、修改,為立法機關提供立法建議或者撰寫學術論文,才有從事立法論的可能。解釋論和立法論,一定要嚴格區(qū)分,不允許混為一談。
第二,死摳法律概念。由于我國的民事立法逐步完善,法律條文越來越多,加之我們的法官大多經過法學院專業(yè)學習,因此容易套用法律概念來解決問題。例如有法官問“原告只要求退貨,沒要求退款,怎么辦?”須知法律概念與生活用語不一致,法律上叫“解除合同”,但生活中通常說“退貨”。買方“退貨”,賣方當然要“退款”。法律概念不能叫“退貨退款”,因為解除合同的結果還可能有損害賠償。
再如被告(一樓住戶)在露臺上擅自搭建,對原告(二樓住戶)造成妨害,法官認為是“共享空間”問題。實際是物權法上的“違章搭建”,無須使用所謂“共享空間”概念,適用物權法第八十三條關于“違章搭建”的規(guī)定,判決責令拆除即可。再如,被告名義上是公司,但既沒有公司機構(董事會)也沒有公司賬薄,經營財產與個人財產混而不分,有法官認為應“揭穿公司面紗”。實際是名為公司、實為個體經營,按照清產還債程序,公司財產不足清償債務,再由被告?zhèn)€人賠償即可,沒有必要套用所謂“揭穿公司面紗”概念。
還有,合同法司法解釋,將合同法第五十二條第(五)項“強制性規(guī)定”,區(qū)分為效力性強制規(guī)定和管理性強制規(guī)定,這當然是對的,但這兩個概念不能到處套用。有法官問,公司法第十六條關于公司為本公司股東、實際控制人提供擔保應經股東會決議的規(guī)定是否屬于效力性強制規(guī)定?實際上公司法第十六條既不是效力性強制規(guī)定,也不是管理型強制規(guī)定,而是一種程序性的規(guī)定,公司未經股東會決議為股東或者實際控制人擔保,這樣的擔保合同是否有效,須適用合同法第五十條表見代表規(guī)則。
第三,忽視法律邏輯性。例如,法院審理無效合同糾紛案件,有的依據合同法第五十二條判決合同無效就完了,不處理當事人已經支付的貨款、交付的貨物的返還問題。當事人提出返還請求,法庭告訴當事人依據合同法第五十八條另案起訴。還有的法院,在審理違約責任案件當中認為合同無效,就利用所謂釋明權告知原告變更訴訟請求,變更為根據合同法第五十八條要求返還財產之訴。原告按照告知變更為依據第五十八條要求返還財產之訴后,法庭作出返還財產的判決。上訴到二審,二審法院審查認為合同并不違法,屬于合法有效的合同,本應判決被告承擔違約責任,但二審法院遇到了難題:一審已經變更為請求返還財產之訴,二審沒有辦法改判被告承擔違約責任。當然二審可以撤銷原判發(fā)回重審,但新修改后的民事訴訟法規(guī)定,發(fā)回重審只能有一次,第一次裁定撤銷原判決發(fā)回重審,如果一審法院重審仍然維持原判,第二次上訴上來,二審法院不能再發(fā)回、必須改判,但二審法院沒法改判為承擔違約責任。問題出在什么地方?按照民法原理,法律行為的無效,是指不發(fā)生當事人所希望的法律效果,但一定要發(fā)生法律規(guī)定的法律效果。合同法第五十二條規(guī)定合同無效的要件(原因),第五十八條規(guī)定合同無效的法律效果,第五十二條加上第五十八條才構成一個完整的法律規(guī)范。法庭在依據第五十二條認定合同無效之后,應當依職權適用第五十八條關于合同無效法律效果的規(guī)定。
再如,法庭審理無權處分他人財產合同案件,也不能僅依據合同法第五十一條認定合同無效就完了。應當注意第五十一條關于無權處分他人財產合同的規(guī)定,與物權法第一百零六條關于善意取得的規(guī)定,兩個條文之間的邏輯關系。在依據第五十一條認定合同無效的情形,如果買受人屬于善意,并且想要得到標的物,他會根據物權法第一百零六條主張善意取得。只要買受人主張善意取得,法庭就必須再適用物權法第一百零六條,如果經審查符合善意取得的條件,法庭就應當判決買受人已經善意取得標的物所有權。如果買受人不主張善意取得,或者買受人雖然主張善意取得,法院經過審查認為不符合物權法第一百零六條規(guī)定的善意取得要件,這兩種情形,法庭在根據合同法第五十一條認定合同無效之后,還要依職權適用合同法第五十八條,判決恢復原狀,雙方退貨退款。因此,我們必須注意合同法第五十一條、第五十八條和物權法第一百零六條之間的邏輯關系。物權法第一百零六條的適用,必須買受人主張,法庭不能依職權適用,而合同法第五十八條是法律強制性規(guī)定,無需任何人主張,法庭應當依職權適用。忽視法律條文之間的邏輯性這個問題,民法學界也有責任,我自己也是近年才認識到。
法律方法論讀后感篇二十一
法律方法的法律解釋論文將以案例為研究對象,運用法律方法進行分析研究。
摘要:法律方法是指法律職業(yè)共同體運用獨特的法律思維與法律知識,在處理案件事實與法律規(guī)范的對立的難題時,達到法律判斷的合法性與正當性,最終實現(xiàn)法的公平正義。
因此如何運用法律方法,把事實與規(guī)范有機聯(lián)結在一起,才是法律方法論所要研究的基本問題。
案情簡介:2月起,原告漆建國采取包工不包料的方式承包銀利來公司的建筑工程,漆建國組建建筑工程隊已有幾年時間,工程隊人員經常保持有十幾人以上。
但由于既無營業(yè)執(zhí)照,又未依法登記,屬非法用工。
唐國生20正月參加漆建國的工程隊,在拆除一棟舊廠棚時不幸從房頂摔下受傷。
縣勞動和社會保障局確認唐國生和漆建國建筑務工隊的勞動關系,認定唐國生所受之傷為工傷。
市勞動能力鑒定委員會鑒定為六級傷殘。
縣勞動仲裁委員會裁決由漆建國一次性賠償唐國生各種損失共計72455元,在漆建國無能力賠償時,由銀利來公司承擔。
漆建國、銀利來公司不服,向法院提起訴訟。
一審判決被告的各項損失共計82351.45元,由原告漆建國負責賠償,原告湖南銀利來公司對原告漆建國承擔的上述賠償款負連帶責任。
二審判決被告的各項損失共計82351.45元,由原告漆建國負責賠償,原告湖南銀利來公司在47988.75元范圍內對唐國生承擔責任。
本案爭議的焦點主要有兩個方面,一,該案是否構成工傷事故,二,傷者醫(yī)療費用等損失應該由誰承擔以及應該怎樣承擔。
一、該案是否構成工傷事故。
根據中華人民共和國勞動法等法律規(guī)定,工傷是指用人單位的勞動者在勞動時間在勞動場所因為工作原因受到人身傷害。
根據法律方法的的文義解釋,本案被告在原告的工程隊接受原告的安排,從事其安排的工作,獲得相應的報酬,在工作時間工作場所因為工作原因受到人身傷害,符合工傷的三大特征。
所以一審二審法院根據《中華人民共和國工傷保險條例》第六十三條第一款“無營業(yè)執(zhí)照或者未經依法登記、備案的單位……的職工受到事故傷害或者患職業(yè)病的,由該單位向傷殘職工或者死亡職工的直系親屬給予一次性賠償,賠償標準不得低于本條例規(guī)定的工傷保險待遇;”第二款“……就賠償數(shù)額與單位發(fā)生爭議的,按照處理勞動爭議的有關規(guī)定處理”,都認為漆建國所組建的建筑工程隊是未依法登記的單位。
同樣根據《中華人民共和國工傷保險條例》第六十一條“本條例所稱職工,是指與用人單位存在勞動關系(包括事實勞動關系)的各種用工形式、各種用工期限的勞動者”,所以被告唐國生應屬漆建國建筑工程隊的職工。
這些法律規(guī)定以及法律解釋就是當?shù)貏趧硬块T以及一審二審法院認定該案應按公司事故處理的原因所在。
但筆者認為像本案原告這樣沒有資質的工程隊在我國農村廣泛存在,所謂的工程隊其實也就是個人雇傭的形式將周邊的農民組建起來的,因此組建者與工人之間應該適用勞動關系調整還是運用雇傭關系調整,值得商榷。
此類民間工程隊人員流動性很大,組建者個人財力也非常有限,由組建者為工人繳納社會保險幾無可能。
而且按照工傷保險條例第二條之規(guī)定“中華人民共和國境內的企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體、民辦非企業(yè)單位、基金會、律師事務所、會計師事務所等組織和有雇工的個體工商戶(以下稱用人單位)應當依照本條例規(guī)定參加工傷保險,為本單位全部職工或者雇工(以下稱職工)繳納工傷保險費。
中華人民共和國境內的企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體、民辦非企業(yè)單位、基金會、律師事務所、會計師事務所等組織的職工和個體工商戶的雇工,均有依照本條例的規(guī)定享受工傷保險待遇的權利”。
本案中的工程隊不具備法人的條件,不符合企事業(yè)單位、社會團體、個體工商戶。
所以在發(fā)生此類案件時到底應該按照工傷事故處理還是人身損害糾紛處理應由相關部門作出相應的法律解釋。
二、法律適用問題。
1、對原告漆建國的法律適用問題。
根據一審二審法院的判決依據,該案被認定為工傷,所以原告漆建國應該按照工傷保險條例等法律規(guī)定承擔責任。
但筆者對此保留意見,認為按照人身損害賠償解決更合理,原因不再贅述。
2、對原告銀利來公司的法律適用問題。
一審法院認為根據《安全生產法》第二條規(guī)定“在中華人民共和國領域內從事生產經營活動的單位(以下統(tǒng)稱生產經營單位)的安全生產,適用本法”,根據該法第八十六條“生產經營單位將生產經營項目、場所、設備發(fā)包或者出租給不具備安全生產條件或者相應資質的單位或者個人的,……導致發(fā)生生產安全事故給他人造成損害的,與承包方、承租方承擔連帶賠償責任”之規(guī)定,判決原告銀利來公司對原告漆建國承擔的賠償款負連帶責任。
二審法院認為,銀利來公司未直接與發(fā)生勞動關系,不是唐國生的用工主體,在工傷認定的過程中,也未作為當事人參與工傷認定程序,《職工工傷認定決定》也沒有賦予銀利來公司申請復議和提起行政訴訟的權利,對于工傷認定的過程和結果銀利來公司處于完全被動承受的地位。
《中華人民共和國勞動法》《中華人民共和國工傷保險條例》均未規(guī)定應由發(fā)包方的銀利來公司承擔用工主體責任,因此一審法院根據上述法律法規(guī)判決由銀利來公司對漆建國所承擔的工傷事故損失負連帶賠償責任有失公平。
根據體系解釋理論,筆者支持一審法院的判決,認為本案就是違反安全生產法的案件,發(fā)包方將建設項目發(fā)包給沒有資質的單位,繼而發(fā)生事故,發(fā)包方應與承包方共同承擔連帶責任。
既然認定該案屬于工傷事故,那么對傷者造成的損失就應按照工傷事故處理辦法的標準予以賠償,不應該對發(fā)包方和承包商采取不同的賠償計算標準。
此類案件發(fā)生之后勞社部出臺了發(fā)12號關于確立勞動關系有關事項的通知,該通知第四條規(guī)定“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程(業(yè)務)或經營權發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人,對該組織或自然人招用的勞動者,由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用工主體責任?!痹撏ㄖ某雠_為發(fā)包方與承包方的賠償責任以及賠償標準給了同一規(guī)定,也支持了筆者的觀點深感欣慰。
法律方法中的法律解釋對于法律疑難問題的解決有重要作用。
該法律解釋應該符合國情符合社情,維護公平正義。
法律工作者在司法實務中要運用好法律方法對沒有法律規(guī)定或者規(guī)定模糊的條款作出合理的解釋,填補法律漏洞。
此類非法定的解釋具備合理性之后,立法者要及時對此解釋進行固定,使法律保持穩(wěn)定性與靈活性。
「摘要」本文從最近學術界的熱點話題入手,接著對法律解釋做了簡單分析,然后分析了陳興良教授和張明揩教授關于這個問題的一些看法,再分析了德沃金和波斯納德法律解釋論,并對之做了比較。
在對這個熱點問題作了一些梳理后,最后提出了自己的幾點想法。
「關鍵詞」法律解釋,主觀解釋,客觀解釋。
第一部分:問題提出。
前天在陳興良老師所在我們讀書小組會上講了關于拉倫次的法學方法論一書。
陳老師認為,這里所說的方法論是指司法適用的方法論。
并且講了兩種方法論,一種是法學研究方法,一種是法律適用的方法論。
而拉倫次這里的方法論是主要講法律適用的方法論,所以在這一章里,法律解釋占據著十分重要的分量。
因為法律要適用,從邏輯上講,必須先對法律本身進行闡釋,這是嚴格遵循自亞里士多德以來邏輯推理的格式,即大前提,小前提,結論。
而在法律是適用中,法律本身和法律的解釋就是大前提,而具體的案情就是小前提,然后將大前提套到小前提上,就可以得出結論。
在這次在深圳召開的刑法方法研討會上,關于“冒充軍警”的解釋問題爭論很厲害,其關注的焦點是對這個“冒充”如何解釋?一個問題是當一個真的軍警去搶劫時,是不是算搶劫最的這個加重情節(jié)?更進一步,當一個真的軍警和假的軍警一起搶劫時,怎么去看待?對這個問題的看法說到底是一個法律解釋的問題。
因此我想從法律解釋的角度對這個問題做一個分析。
第二部分:法律解釋的簡單分析。
解釋學一詞最早出現(xiàn)在古希臘文中,它的拉丁化拼法是hermeneuein,它的詞根是hermes.hermes是在希臘神話中專司向人傳遞諸神信息的信使。
他不僅向人們宣布神的信息,而且還擔任了一個解釋者的角色,對神諭加一番注解和闡發(fā),使諸神的意旨變得可知而有意義。
因此,“解釋學”一詞最初主要是指在阿波羅神廟中對神諭的解說。
由此又衍生出兩個基本的意思:(1)使隱藏的東西顯現(xiàn)出來;(2)使不清楚的東西變得清楚〔1〕。
法律與解釋是不可截然分開的,法律發(fā)達史實際上就是法律解釋發(fā)達史,反之亦然。
在一定意義上我們可以說,法律是在解釋中發(fā)展的,也只有在解釋中才能獲得真正的理解與適用。
曾經輝煌過,曾經失落過,但法解釋與法同在,這就是法解釋的歷史命運。
(2)通常的解釋方法是文理解釋。
在法律解釋的理論中,始終存在著主觀主義和客觀主義兩個大的派別。
主觀主義的觀點認為,法律解釋實際上是對立法者原意的考證,因而法律解釋就應該去探究立法者原來立法的意思和目的,而不能根據客觀情況的變化去改變立法原意。
反之,在客觀主義者看來,立法者一旦進行了立法,法律就已經獨立于立法而存在了,它具有其自身的意義,因而隨著客觀實際情況的變化,法律也的含義也會隨之發(fā)生變化。
所以客觀主義者們認為法律解釋可以根據客觀環(huán)境的變化來賦予其與時代并進的含義,而且這是法律解釋者們的責任。
在當代法學家眼中,絕對的主觀主義和絕對的客觀主義都有失偏頗,一般都主張側重于一邊的折衷主義。
有的人可能偏向主觀主義,有的人則偏向客觀主義。
具體到這個案例中,“冒充軍警”作為搶劫罪的加重情節(jié),從立法者原意來說,當然是指非軍警來冒充軍警,立法者也沒有想到會出現(xiàn)真的軍警搶劫時怎么處理?但事實上就有這種情況發(fā)生。
清華大學教授張明揩就認為真的軍警也應被視為包括在這個加重條款里,他的理由是這里的“冒充”擴大理解為“作為”。
其實質是認為真的軍警搶劫其社會危害性更大,更應當作為犯罪來處理;反之,陳興良教授主張對此不應當擴大解釋,而應嚴格按照字面意思進行解釋這和他一貫主張的形式理性優(yōu)先于實質理性是一脈相承的。
其理由是在現(xiàn)代刑法理論和實踐中,罪行法定的思想深入人心,應該嚴格遵循形式解釋,而不能進行實質解釋。
而張明揩則主張傾向于客觀主義解釋,認為對法律應該依據司法實踐中的具體情況作出利于司法的解釋,實際是主張實質解釋。
第三部分:對目前學術界兩種觀點的解釋。
主觀解釋理論,這種理論認為,法律解釋目標在于探討立法者于制定法律當時事實上的意思,解釋結論正確與否的標準就在于是否準確地表達了立法者當時的.意思。
法律的字面含義是重要的,因為要根據字面含義來推測立法者的意思,并且在一般情況下都應該推定,字面含義正是立法者意圖的表達。
但字面含義并沒有決定性的意義。
法律方法論讀后感篇二十二
老陳:
您好!不知您現(xiàn)在是否心中百味雜陳:委屈,自己只是在高速公路上接了幾次電話,緣何被警方教育和處罰?郁悶,把自己告發(fā)的竟是親生女兒,養(yǎng)育了她十幾年換來的竟是如此下場。我理解您的心情,但也希望您用心理解法律,用愛理解女兒。
法律向來是冰冷的鐵柵,約束著社會中所有的人和事,任何情況任何人都不能逾越一步。您認為在高速公路上接電話是您的自由,然而盧梭在《自由論》中談到:“人生而自由,但又無往不在枷鎖之中?!边@些枷鎖,不可觸碰,否則將代價慘重。人是社會中的人,倘若沒有法律的約束,世界將重返混沌,毀滅也會在不久的將來。阿方索·卡隆的話更發(fā)人深?。簾o限制的自由即黑暗。正因為有了法律的限制,您才得以享受其他的自由。
至此,希望您已可以坦然接受教育與處罰,也更希望您能在冰冷的法律背后,看到女兒濃郁的愛和牽掛。
或許您對小陳的無奈之舉耿耿于懷,可您又是否明白,無論是她的勸告還是揭發(fā),都是源于對您平安的希冀和擔憂。法律雖然冰冷,但卻因女兒的愛與關心滿載柔情。她所做的一切只是為了您更加幸福、平安地生活。此時的法律雖然是她手中冰冷的武器,可她不曾鞭笞你,只是將你從生死的邊緣拉回。法律與人情,并非冰火不容,只是有時您未能懂得讓它們相融的方式。
雨果的著作《九三年》向我們講述的正是法律與人性的沖突:郭萬、德拉朗科侯爵、西穆爾丹,他們每個人一開始都在沿著自己設定的軌跡行走。突然,全部背離了原有的方向。法律讓他們服從,他們選擇了用死亡祭奠人性。法律本身無情,然而法律背后的人卻情深意重。法律對您的懲罰只不過是您的女兒愛你、關心你的另一種方式。所以,希望您心懷欣慰地收下這份溫暖的罰單,帶著女兒的孝與愛繼續(xù)行走平安之路。
其實,法律的初衷也是為您能有更好的生活,而您女兒的行為只是一種無奈的愛的詮釋。法律,可能死板而冰冷,但因為您的家人,它也可以滿含柔情,打動人心。
法與情間無溝壑,您可懂得?
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